+7 (499) 322-30-47  Москва

+7 (812) 385-59-71  Санкт-Петербург

8 (800) 222-34-18  Остальные регионы

Бесплатная консультация с юристом!

Проблемы заключения трудового договора

Кадровик. Трудовое право для кадровика», 2009, N 3

Некоторые проблемы заключения трудового договора в современной России

В статье рассматриваются спорные теоретические вопросы и практические проблемы, вытекающие из положений Трудового кодекса РФ в отношении порядка заключения трудового договора. Одна из проблем связана с юридическими гарантиями при заключении трудового договора. Автор предлагает некоторые способы обеспечения трудовых прав граждан при приеме на работу.

Общий порядок заключения трудового договора

Комплексно оценивая современный этап развития трудовых правоотношений в нашей стране, нельзя не отметить наличие динамичного процесса реформирования трудового законодательства. Вместе с тем в трудовом законодательстве имеется много пробелов, противоречий, неясных или неточных формулировок, что вызывает определенные сложности в практике его применения и, как следствие, нарушение прав и законных интересов работников.

Исходя из этого, сконцентрируемся на рассмотрении нескольких основных проблем:

1. Теоретико-правовая модель заключения трудового договора по действующему Трудовому кодексу РФ.

2. Спорные теоретические вопросы и практические проблемы, вытекающие из положений ТК РФ в отношении порядка заключения трудовых договоров.

3. Содержание и осуществление гарантий трудовых прав работника при заключении трудового договора.

На наш взгляд, теоретико-правовая модель заключения трудового договора имеет следующую структуру:

1) требования к возрасту («возрастной фильтр»), с которого может быть заключен трудовой договор (ст. 63 ТК РФ);

2) совокупность гарантий прав лиц, заключающих трудовые договоры (ст. 64 ТК РФ);

3) «документальная» составляющая процесса заключения трудового договора, которая включает:

— документы, удостоверяющие личность, квалификацию и иные характеристики трудоустраивающегося лица (ст. 65 ТК РФ);

— требования, предъявляемые к трудовой книжке (ст. 66 ТК РФ);

— требования, предъявляемые к форме договора (ст. 67 ТК РФ);

4) процессуальная составляющая заключения трудового договора, которая включает:

— оформление приема на работу (ст. 68 ТК РФ);

— медицинский осмотр (обследование) при приеме на работу (ст. 69 ТК РФ);

— испытание при приеме на работу, порядок его назначения, содержание и результат (ст. ст. 70 и 71 ТК РФ).

Несколько иным образом сформулированы прикладные аспекты общего порядка заключения трудового договора в оценках видных отечественных ученых трудового права.

Так, например, В.И. Миронов ставит во главу угла именно документационную и процессуальную составляющую порядка заключения трудового договора [1, с. 157]. Он отмечает, что заключению трудового договора предшествует процедура трудоустройства. В его содержании автор выделяет основным моментом предоставление соответствующего пакета документов, который регламентируется ст. 65 ТК РФ. Вторым компонентом рассматриваемого нами процесса он называет «оформление трудовых отношений», включающее в себя в соответствии со ст. 67 ТК РФ заключение между работником и работодателем трудового договора в письменной форме. Последний компонент он именует «оформление приема на работу» и включает в него в соответствии со ст. 68 ТК РФ издание приказа (распоряжения) о приеме работника на работу полномочным представителем работодателя [1, с. 159].

Таким образом, в общем процессе, центральным моментом которого является собственно заключение трудового договора, В.И. Миронов выделяет следующие компоненты:

1) процедура трудоустройства;

2) оформление трудовых отношений;

3) оформление приема на работу.

С несколько других позиций к рассмотрению порядка заключения трудового договора на практике подходят известные ученые К.Н. Гусов и В.Н. Толкунова [2, с. 190]. Проводя подробное рассмотрение этого вопроса, они останавливаются прежде всего на вопросах гарантий трудоустраивающимся лицам, которые установлены ст. 64 ТК РФ. Далее в ракурсе характеристики практической реализации порядка заключения трудового договора ими выделяется следующая последовательность вопросов:

1) предъявление работодателю лицом, устраивающимся на работу, установленного ст. 65 ТК РФ комплекта документов;

2) урегулирование, путем соглашения вопроса об испытании с целью проверки соответствия работника поручаемой ему работе (ст. 70 ТК РФ);

3) урегулирование вопроса с прохождением работником медицинского осмотра (обследования), в том случае, если такое обследование предусмотрено для данной категории работников (ст. 69 ТК РФ);

Таким образом, при всей несхожести подходов к характеристике важнейших составляющих прикладной реализации порядка заключения трудового договора многие исследователи единогласны с законодателем и выделяют два основных компонента этого процесса:

1) предъявление трудоустраивающимся лицом работодателю комплекта документов, содержание которого предусмотрено ТК РФ;

2) собственно заключение трудового договора в письменной форме на основании и в соответствии с требованиями, которые предъявляет к этому действию ТК РФ.

Фактически указанные компоненты могут быть нами названы основными. Без них заключение трудового договора просто не состоится. Однако трудовой договор устанавливает возможность выразить волю сторон не только письменным договором, но и действием — фактическим допущением работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Названный юридический факт — фактическое допущение работника к работе — порождает трудовое правоотношение даже в том случае, если трудовой договор не был надлежащим образом оформлен (ч. 3 ст. 16 ТК РФ).

Трудовые отношения с приглашенным работником

в порядке перевода

Наряду со сказанным, остановимся теперь на тех проблемах, которые остро выделяются отечественными правоведами в отношении вопроса общего порядка заключения трудового договора по действующему ТК РФ. Одной из первых проблем, которая здесь отмечается практически многими исследователями, выступает проблема, связанная с положениями ст. 64 ТК РФ.

По мнению Л.А. Чикановой, существуют разные точки зрения по вопросу об обязанности работодателя заключить трудовой договор с приглашенным им из другой организации работником. По мнению одних авторов, обязанность работодателя заключить трудовой договор с приглашенным им работником возникает только в том случае, если работник уволен в порядке перевода и при наличии письменного соглашения между работодателями.

По мнению других, согласие на перевод прежнего работодателя необязательно, а важен сам факт письменного приглашения, пусть даже в порядке перевода. Работодатель, письменно пригласивший работника, по мнению Л.А. Чикановой, не может отказать ему в приеме на работу. Основания для такого различного подхода, считает она, заключаются в том, что в ст. 64 ТК РФ говорится именно о приглашении работника на работу в порядке перевода, а о согласовании такого перевода с обоими работодателями в ней не говорится [14].

При решении поставленного вопроса, по мнению Л.А. Чикановой, следует исходить из того, что в условиях рыночных отношений, развития конкуренции и существования безработицы ТК РФ не предусматривает для лиц, поступивших на работу в порядке перевода от другого работодателя, каких-либо преимуществ. На первое место выдвинут принцип свободы труда, в соответствие с которым работодатель и работник свободны в выборе «партнера», и эта свобода не должна зависеть от чьего-либо усмотрения, в том числе прежнего работодателя.

Закрепление же правил, связывающих предоставление гарантий при заключении трудового договора с наличием или отсутствием согласия третьей стороны, по сути противоречит сущности трудового договора как договора двухстороннего, в котором реализуется названный принцип. В то же время работодатель, пригласивший работника, должен отвечать за принятое им решение и не ставить этого работника в сложное положение. Официально (письменно) приглашенный работник должен быть уверен в том, что при увольнении с прежней работы, независимо от основания увольнения, ему гарантируется предоставление работы у пригласившего его работодателя в течение месяца со дня увольнения.

Наряду с этим, и Л.А. Чиканова, и другие авторы, в частности Е.А. Ершова, отмечают ряд неясностей, которые порождаются запретом неправомерного отказа в заключении трудового договора и обязанностью работодателя в письменной форме проинформировать соискателя о причинах отказа. В частности, Е.А. Ершова отмечает по этому вопросу, что заключение трудового договора с данным соискателем, а не с другим, есть право, а не обязанность работодателя [4, с. 32].

Также ею справедливо отмечается, что собственно трудовое правоотношение возникает между работником и работодателем только на основании заключенного трудового договора, что оговорено в ст. 16 ТК РФ. То есть до фактического заключения трудового договора между работодателем и трудоустраиваемым лицом возникает правоотношение по трудоустройству. Прекращение указанного правоотношения обычно связывается с заключением трудового договора, то есть возникновением трудового правоотношения [6, с. 149]. Несмотря на то что правоотношение по трудоустройству характеризуется равенством сторон, однако не исключено прекращение данного правоотношения и до заключения трудового договора. Это всегда может иметь место как по инициативе трудоустраиваемого, так и в отдельных случаях по инициативе работодателя.

Гарантии при заключении трудового договора

Рассматривая вопрос гарантий при заключении трудового договора, оттолкнемся от определения этого понятия. Определим гарантии при заключении трудового договора как совокупность условий, средств и способов реализации прав граждан, при заключении трудового договора, а также средств охраны, защиты и восстановления нарушенных прав [7].

Рассматривая содержание гарантий в целом, следует отметить, что в соответствии с классификацией, предложенной В.Н. Скобелкиным, гарантии делятся на 5 видов: экономические, материальные, политические, идеологические и юридические [8, с. 18]. Эта классификация, предложенная еще в конце 1960-х — начале 1970-х гг., является одной из наиболее распространенных. Сегодня она не утратила актуальности, но требует, на наш взгляд, определенных уточнений.

Так, выделение материальных гарантий в качестве одного из видов не является целесообразным. Деление гарантий на материальные и нематериальные не строится на характере общественной деятельности людей, протекающей в двуединстве материального и нематериального.

При расторжении трудового договора в связи с ликвидацией организации, либо сокращением численности или штата работников организации увольняемому работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия).

В указанных случаях можно говорить именно о правовых гарантиях материального характера. Если речь идет о сохранении за работником места работы или о преимущественном праве оставления на работе при сокращении штата работников — это гарантии нематериального характера.

Специально рассматривая классификации юридических гарантий трудовых прав, можно выделить следующие гарантии:

— по стадиям трудового правоотношения;

— по сфере их действия;

— по содержанию и способу осуществления трудовых прав работника и работодателя;

— по целевому назначению;

— по стадиям реализации права на труд;

— по отраженным в юридических гарантиях приемам и способам правового регулирования различных общественных отношений.

При этом с точки зрения формы выражения и целевого назначения гарантии могут быть:

1) превентивными (т.е. упреждающие нарушение трудовых прав работника);

2) общими и специальными (содействующие реализации трудовых прав работника);

3) юридически-восстановительными (т.е. способствующие восстановлению трудовых прав работника);

4) возместительными (т.е. обеспечивающие возмещение ущерба, в результате нарушения трудовых прав);

5) юридическими (санкции, которые направлены на привлечение к ответственности за нарушение трудового законодательства и иных нормативно-правовых актов, содержащих нормы трудового права).

Обоснованность отказа в заключении трудового договора

Законодатель обращает внимание на недопустимость необоснованного отказа в приеме на работу, под которым понимается отказ, причины которого либо не указаны, либо не относятся к деловым качествам поступающего на работу. Следовательно, от четкости определения понятия деловых качеств работника во многом зависит правильное понимание обоснованности или необоснованности отказа в приеме на работу.

Деловые качества работника должны подлежать объективной оценке, обусловленной определенными правовыми нормами, включающими в себя конкретные квалификационные требования, по которым можно объективно определить деловые качества поступающего на работу с целью выявления его пригодности к ней. Они должны прежде всего определяться по объективным данным, а не по субъективному отношению работодателя к работнику.

Исходя из этого, процесс отбора работодателем будущих работников должен осуществляться в соответствии с четкими правилами. Он должен быть хорошо формализован, оформлен процедурно и подкреплен соответствующими положениями, инструкциями и типовыми формами и т.д. Здесь можно согласиться с Т.А. Бойченко, что целесообразно в полной мере использовать для этого должностные инструкции, где определяется не только круг обязанностей работника, но и требования к образованию, уровню квалификации, знаниям, умениям и навыкам лиц, занимающих эту должность [9, с. 69]. Такая инструкция позволила бы избежать споров, когда рабочее место желают занять несколько претендентов, а при решении спора о незаконности отказа в приеме на работу суд сможет объективные данные сравнивать с установленными инструкцией требованиями.

Рассматривая вопрос о дискриминации при приеме на работу, следует отметить, что:

во-первых, проблема дискриминации при приеме на работу на сегодняшний день стоит достаточно остро, несмотря на закрепление в ст. ст. 3, 64 ТК РФ «антидискриминационных» мер. Это касается и неравного отношения при приеме на работу мужчин и женщин, и дискриминации лиц молодого и предпенсионного возраста;

во-вторых, по результатам проверок большое количество нарушений происходит при заключении и оформлении трудовых договоров. Среди них могут быть выделены:

— ненадлежащее оформление трудовых договоров;

— вместо трудового договора заключается гражданско-правовой, чаще всего договор возмездного оказания услуг;

— установление повышенного, по сравнению с нормами трудового законодательства, срока испытания;

— заключение срочного трудового договора в случаях, когда работа не носит срочный характер.

Таким образом, существует необходимость обязать работодателей не только предоставлять сведения о вакансиях в органы службы занятости, но и публиковать сведения о вакансиях в средствах массовой информации, и, возможно, установить административную ответственность для работодателя за непредоставление сведений о вакансиях в службу занятости и в средства массовой информации.

Необходимо установить на законодательном уровне соответствующую материальную ответственность работодателей при необоснованном отказе в приеме на работу. Данная мера по отношению к работодателю будет достаточно действенной гарантией, обеспечивающей защиту работника от необоснованного отказа в приеме на работу.

Выбираем по конкурсу

На практике важным способом обеспечения трудовых прав граждан при приеме на работу может стать проведение конкурсного отбора. Конкурс может стать той справедливой процедурой, которая выявит самого достойного и квалифицированного кандидата, претендующего на вакантное место.

Главными достоинствами конкурса являются:

а) его гласность и открытость, чем обеспечивается право на получение информации об имеющихся вакансиях;

б) состязательность между претендентами на вакантное место, что позволяет быстро и, в большей степени, безошибочно определить лучшего по деловым качествам.

Для борьбы с дискриминацией как формой реализации гарантий прав граждан при приеме на работу целесообразно регламентировать обязанность для работодателей проводить собеседование, тестирование работника на предмет его профессиональных качеств. Проведение собеседования, тестирования при приеме на работу позволили бы избежать многих недоразумений, связанных с субъективной, личностной оценкой качеств работника в ущерб его профессиональным характеристикам. При проведении работодателем собеседования, тестирования, что четко должно быть отражено в законодательстве, возможны только вопросы относительно деловых качеств трудоустраиваемого, эти тесты должны быть обоснованы с точки зрения выполняемой работы.

Отметим, что в ТК РФ дифференциации правового регулирования труда отдельных работников уделено значительное внимание [10].

Так, гарантиям при приеме на работу женщин посвящена ст. 253 ТК РФ. В ней указано, что ограничивается применение труда женщин на тяжелых работах и работах с вредными и (или) опасными условиями труда, а также на подземных работах, за исключением нефизических работ или работ по санитарному и бытовому обслуживанию.

Следует обратить внимание на то, что доступ к определенным профессиям для женщин затруднен или невозможен в связи с ограничениями, установленными в законодательстве. В юридической литературе высказывается мнение о необходимости их отмены, с чем нельзя согласиться. Эти ограничения обусловлены особой защитой женщин и допускаются международными нормами. Связаны они преимущественно с характером или условиями осуществления определенной деятельности, которая может быть поручена только представителям определенного пола, либо с осуществлением мер, принятых для защиты женщин на определенных видах работы с учетом физиологических особенностей их организма, в частности, в том, что касается беременности, родов и послеродового периода, что представляется необходимым.

Это интересно:  Взыскание денег по договору займа

На наш взгляд, такой подход рационален, поскольку неудовлетворительный результат такого испытания не дает право уволить беременную женщину и тем самым лишить ее возможности трудиться, учитывая проблематичность устройства на работу беременной женщины. Представляется, что такое правило целесообразно установить в отношении женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, одиноких матерей и одиноких отцов, воспитывающих ребенка в возрасте до 14 лет.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Определении Конституционного Суда РФ от 04.11.2004 N 343-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Советского районного суда г. Красноярска о проверке конституционности ч. 1 ст. 261 Трудового кодекса РФ», такого рода повышение защиты предоставляется законодателем беременным женщинам с тем чтобы, с одной стороны, предотвратить возможные дискриминационные действия недобросовестных работодателей, стремящихся избежать в дальнейшем необходимости предоставления им отпусков по беременности и родам, отпусков по уходу за ребенком, и иных гарантий, связанных с материнством, а с другой стороны — в силу того что даже при наличии запрета отказывать в заключении трудового договора по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей, поиск работы для беременной женщины чрезвычайно затруднителен.

Работники моложе 18 лет

Основная проблема при приеме на работу лиц моложе 18 лет заключается в том, что работодатели не желают принимать несовершеннолетних на работу из-за необходимости предоставления им целого ряда льгот и гарантий в соответствии с законодательством. На наш взгляд, одним из действенных средств реализации гарантий трудовых прав молодежи в области занятости является квотирование рабочих мест.

Большинство специалистов отмечают, что в РФ отсутствует надежная правовая основа молодежной политики для востребования и защиты важнейшего национального достояния — трудового и профессионального потенциала будущего общества [12]. Анализ действующего законодательства, касающегося квотирования рабочих мест для молодежи, позволяет сделать вывод о незначительном использовании данной формы трудоустройства. Фактически, с помощью установления льгот государством, защищена лишь одна, хотя и наиболее уязвимая группа населения — инвалиды.

Также может быть сделан вывод о том, что в некоторых случаях гарантии, предусмотренные для отдельных категорий работников, только затрудняют устройство на работу, и, следовательно, нужен специальный механизм их реализации на практике.

Подводя общий итог нашему рассмотрению, отметим, что современное отечественное трудовое право находится в поиске позитивных прикладных моделей реализации положений ТК РФ.

Одной из важнейших теоретико-правовых проблем выступает проблема истолкования положений ст. 64 ТК РФ. Она содержит в себе важнейшие принципы антидискриминационной политики в области трудовых правоотношений. Вместе с тем изложение этих принципов в тексте Трудового кодекса таково, что они могут быть истолкованы в ракурсе значительного ухудшения положения работодателя, по сравнению с положением трудоустраивающегося лица, что также не допустимо.

В сложившихся условиях, по нашему мнению, генеральной линией развития теоретических и практических положений трудового права, в отношении вопроса заключения трудового договора, должно стать обеспечение равновесия между работником и работодателем как равноправными субъектами трудового правоотношения.

1. Миронов В.И. Трудовое право России. — М.: ООО «Журнал «Управление персоналом», 2005.

2. Гусов К.Н., Толкунова В.Н. Трудовое право России: Учеб. — М.: ТК «Велби», Изд-во «Проспект», 2006.

4. Ершова Е.Ю. Спорные теоретические и практические правовые вопросы заключения трудового договора // Трудовое право, 2007, N 3.

5. Чиканова Л.А. Права работников и работодателей при поступлении на работу // Хозяйство и право, 2004, N 10.

6. Трудовое право / Под ред. О.В. Смирнова, И.О. Снигиревой. — М., 2008.

7. Андреев А.А. Юридические гарантии трудовых прав граждан при приеме на работу. Автореф. дис. к. ю. н. — М., 2007.

8. Скобелкин В.Н. Юридические гарантии трудовых прав рабочих и служащих. — М.: Юридическая литература, 1969.

9. Бойченко Т.А. Правовой статус работодателя. Дис. к. ю. н. — М., 2003.

10. Молодцов М.В., Головина С.Ю. Трудовое право России: Учеб. для вузов. — М.: Норма. 2003.

12. Молчанов А.В. Молодежь в тисках социально-экономических противоречий // Трудовое право, 2006, N 9.

13. Ломакина Л.А. Вопросы заключения и прекращения трудового договора и судебная практика. Автореф. Дис. к. ю. н. — М., 2006.

Необходимые условия трудового договора: проблемы их отражения в трудовом договоре

Н.А. БРИЛЛИАНТОВА,
профессор кафедры трудового права и права социального обеспечения АТиСО;
В.В. АРХИПОВ,
доцент кафедры трудового права и права социального обеспечения АТиСО

Из смысла новой редакции ст. 57 Трудового кодекса РФ (ТК РФ) следует, что законодатель как бы подразделил содержание трудового договора на три его составляющие. Во-первых, реквизиты, идентифицирующие субъектов, которые условно можно назвать «сведения о лицах, заключивших трудовой договор» (ч. 1). Во-вторых, основополагающие положения, в которых и содержится смысл заключения трудового договора, названные «обязательные условия» (ч. 2).

И наконец, в-третьих, иные помимо обязательных условия (т.е. дополнительные), которые не должны ухудшать положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами (ч. 4). Таким образом, трудовой договор может состоять из двух или трех разделов.
Поскольку в ТК РФ отсутствует легальное определение термина «обязательные условия» трудового договора, можно исходить лишь из его смыслового, лексического значения. «Обязательные» означает безусловные для исполнения требования; такие условия, которые должны содержаться в любом трудовом договоре. И дело даже не в том, что термин «существенные условия», имеющего по своей литературной сути аналогичное значение, заменен термином «обязательные условия» (ст. 57), а в том, что это создало определенные трудности при ее применении.
Получается, что с введением в ТК РФ нового термина меняются привычные и вполне логичные положения теории трудового права, а именно: если стороны трудового договора не пришли к соглашению по какому-либо хотя бы одному необходимому его условию (равно, как и по дополнительному, если оно было включено в проект договора), договор считался незаключенным.
Однако, если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) условия из числа тех, что предусмотрены ч. 1 или 2 ст. 57 ТК РФ, это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения (ч. 3 ст. 57). Трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями и (или) условиями. Первые вносятся непосредственно в текст договора, а вторые определяются приложением к нему либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью договора.
В трудовой договор могут быть не включены некоторые обязательные условия, например заработная плата. И работник, приступивший к работе, предварительно договорившийся, например, о заработной плате в 15 тыс. руб., впоследствии узнавший о том, что в дополнительном соглашении ему хотят установить заработную плату всего 5 тыс. руб., будет зависеть от воли работодателя. Последний либо соизволит все-таки установить ему в дополнительном соглашении ту заработную плату, о которой была предварительная договоренность, либо нет. В случае, если работодатель откажется от предварительной договоренности, работнику придется начинать свою трудовую деятельность у недобросовестного работодателя с трудового конфликта. И ему придется обратиться в органы контроля или надзора за соблюдением трудового законодательства либо в органы по рассмотрению трудовых споров, поскольку оснований для расторжения трудового договора у работника нет (ст. 57 ТК РФ).
Более того, необходимые сведения и обязательные условия могут быть упущены при заключении трудового договора в том числе умышленно работодателем, воспользовавшегося, допустим, юридической безграмотностью работника или в связи с ошибочным пониманием норм о труде работодателем и (или) работником. При этом трудовой договор не признается недействительным.
Положения ст. 84 ТК РФ о прекращении трудового договора вследствие нарушения установленных Кодексом или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, ч. 2 ст. 9 о не применении дефектных договоров не предполагают признание их недействительными, так как одно (или несколько) из обязательных условий вообще не включено в трудовой договор. В свою очередь, норма ч. 3 ст. 57 не обусловливает признание трудового договора недействительным, а лишь предлагает устранить обнаруженные в нем дефекты, причем в неопределенный срок; не указывает правовых последствий судьбы трудового договора, если стороны так и не смогли договориться о приведении его в соответствие с требованиями трудового законодательства.
По видимости, заменив термин «существенные условия» термином «обязательные условия», законодатель таким способом пытался уйти от принципиально неодобряемой специалистами трудового права процедуры заимствования каких-либо норм из гражданского права. Правда, этого далеко не всегда удается избежать. Примером могут служить введенные в трудовое право нормы о компенсации морального вреда (ст. 3, 21, 22, 237 и 394 ТК РФ), материальной ответственности в размере причиненных убытков (ст. 277 и 417) или характеристике правосубъектности работодателя (ст. 20).
Догматический подход «не допускать» в трудовое право чуждые его духу методы правового регулирования гражданского права по-прежнему существует. И это правильно, поскольку иначе и так достаточно слабо защищающая права и интересы работника отрасль отечественного права потеряет свой изначальный исторический смысл. Тем не менее в любом деле возможен разумный компромисс. Гражданское (цивильное) право как наука имеет историю своего развития продолжительностью не менее 2 тыс. лет. Его разработанность не может даже сравниться с трудовым правом, которому нет и 100 лет.
Э.Н. Бондаренко считает: «Несправедливой представляется критика цивилистов в адрес состояния науки трудового права как самостоятельной отрасли. …Конечно, уровень разработанности теории трудового и гражданского права несопоставим. Развитие науки о трудовом праве особенно заметно в последние годы. Однако в настоящее время есть все основания утверждать, что российская наука трудового права располагает системой взглядов, составляющих общую концепцию трудового права применительно к условиям рыночной экономики. Но отношения, связанные с трудом, в гражданском праве — лишь незначительная часть его предмета, поэтому цели и задачи, правовые средства этих отраслей не могут полностью совпадать. В отличие от гражданского права, призванного опосредовать нормальное функционирование вещественного фактора производительных сил общества, трудовое право должно… заботиться о нормальном функционировании социального фактора производительных сил и производства общества»[1].
При догматическом отказе от разумной рецепции трудовым правом норм смежных отраслей страдает прежде всего оно само. Имеющиеся в трудовом законодательстве пробелы, в частности связанный с трудовым договором, который по своей сути является недействительным, можно устранить с помощью приемов, присущих отечественной правовой системе. Она включает в себя в том числе систему права, доктрины и традиции общетеоретического правового регулирования. В правоприменительной практике основными способами устранения пробелов в праве являются аналогия закона и аналогия права. Однако многие специалисты в области трудового права не признают применения аналогии закона, хотя теоретически аналогию права не отрицают. Само же отраслевое законодательство, по крайней мере трудовое, вообще не содержит понятия «аналогия».
Некоторые ученые считают, что если начать применять в трудовом праве аналогию права, то не можно «скатиться» к тем принципам, которые характерны традиционно в том числе гражданско-правовым отношениям, например свобода договора, сочетание естественного и позитивного права. Однако, если продолжать ее игнорировать, количество пробелов в трудовом праве будет возрастать, поскольку теория не успевает за практикой. При разрешении трудовых споров суд позволяет себе крайне редко, хотя у него есть такая возможность на основании ч. 3 ст. 11 ГПК РФ, применение аналогии.
По мнению Э.Н. Бондаренко, «некоторые положения гражданского законодательства — межотраслевые и их заимствование другой отраслью отнюдь не носит для последней дискриминационного характера. В противном случае значение аналогии было бы подорвано. Однако не все из этих положений при всей схожести явлений, к которым они применяются, могут быть использованы в трудовых правоотношениях в силу специфики последних. Например, недействительность сделки и недействительность трудового договора, хотя и подпадающего под признаки сделки, не могут влечь вполне совпадающие последствия. Поэтому… было бы логично воспользоваться и некоторыми другими положениями гражданского законодательства в этой части (ст. 395 ГК РФ — для иных, кроме задержки заработной платы, случаев, и др.). И можно не сомневаться, что это гораздо более логично, чем регулировать отношения наемного труда гражданским законодательством. Для этого в Общие положения ТК РФ следует поместить норму о возможности аналогии или субсидиарного применения норм гражданского законодательства к трудовым правоотношениям либо усилить материальную ответственность работодателя, предусмотрев в трудовом законодательстве сходные с ГК РФ нормы для подобных ситуаций»[2].
В науке трудового права существует ряд проблем, требующих скорейшего их разрешения. В трудовом праве, во-первых, отсутствует возможность преодоления имеющихся в нем пробелов способом аналогии закона даже за счет использования правового инструментария смежных отраслей — субсидиарного применения существующих в них норм, что вносит затруднения в правоприменительную практику. Во-вторых, недопустимость применения гражданских правовых последствий недействительности сделки к трудовому договору, что требует введения в ТК РФ трудо-правовой специализации регулирования при схожих отношениях процесса реституции с самостоятельными правовыми последствиями.
Одна из проблем в трудовом праве — признание недействительным трудового договора в тех случаях, когда в нем отсутствуют установленные ТК РФ обязательные условия. Далеко не все специалисты признают трудовой договор сделкой. И в трудовом праве, и в трудовом законодательстве отсутствует понятие «сделка», хотя заключение трудового договора признается юридическим фактом возникновения трудового отношения. Следовательно, исходя из доктринального определения понятия «юридический факт», оно является синонимом понятия «сделка».
Римские юристы не выработали общего понятия «сделка». Они знали только отдельные конкретные договоры (контракты и пакты), хотя формальные договоры назывались «сделки строгого права». Римские юристы пользовались такой формулой: если юридическая норма связывает с наличием каких-либо фактов, наступления каких-то юридических последствий, такие факты называются юридическими. Если юридические последствия предусмотрены в связи с действиями граждан, которые прямо направлены на установление (возникновение), изменение или прекращение их прав и обязанностей, такие юридические факты получили в том числе в русском юридическом обиходе, а затем в законодательстве название «сделка».
Термин «сделка» в словаре В.И. Даля производно от слова «сделать», но имеет свое значение — конечный уговор, условие, соглашение; полюбовная мировая или взаимные обязательства по согласию[3]. В нормативных толковых словарях русского языка, например С.И. Ожегова и Н.Ю. Шведовой, слову «сделка» дано следующее определение — дву- или многосторонний договор о выполнении чего-нибудь[4].
Многие специалисты в области трудового права признают, что отсутствие в трудовом праве положений о недействительности трудового договора усложняет регулирование отношений при возникновении ситуации, когда закон отрицает за порочными сделками значение юридического факта[5].
Недействительной трудо-правовой сделкой можно признать такие действия сторон трудового договора (трудовой сделки), прежде всего работодателя, которые не способны породить в силу своей порочности желаемые работником правовые последствия, а при определенных в законе условиях, в частности при установленной вине сторон трудовой сделки, сделка должна породить для них нежелательные правовые последствия, т.е. санкции, в том числе за уклонение любой его стороны от придания трудовому договору установленной законом формы и содержания.
Заключение трудового договора, противоречащего как принципам и нормам законодательства о труде, так и интересам работника, должно иметь свой правовой механизм защиты работника. С его помощью трудовая сделка должна признаваться недействительной, но не порождать негативных правовых последствий для работника. Однако до сих пор такого механизма защиты нет, хотя его введение диктуется необходимостью укрепления прав работника в условиях рыночных отношений.
В науке гражданского права недействительные сделки традиционно делятся на оспоримые и ничтожные. Различие с правовой точки зрения между ними значительно как по срокам предъявления требований лиц по поводу признания их недействительным, так и по кругу лиц, а также негативным правовым последствиям. Так, оспоримой является сделка, признанная недействительной в силу решения суда. Ничтожная сделка недействительна в силу закона и дальнейшего признания вытекающих из нее негативных правовых последствий самими лицами, ее совершившими.
Сделка (как оспоримая, так и ничтожная), признанная недействительной, порождает возврат друг другу (каждой из ее сторон) всего полученного по ней, так называемую двустороннюю реституцию. При отказе одной стороны ничтожной сделки добровольно произвести реституцию другая заинтересованная сторона вынуждена будет обратиться в суд за защитой ее нарушенных субъективных прав и законных интересов. Когда закон признает сделку ничтожной, в функцию суда будет входить подтверждение этого факта, но главное — определение всего объема правовых последствий для ее сторон, реализуемых способом реституции с момента начала совершения сделки. При оспоримой сделке и, как правило, частично уже исполненной, суд обязан прекратить ее действие с момента вынесения решения об этой сделке или на будущее время, если из содержания сделки и фактических действий сторон следует невозможность признания ее действительной с момента совершения (заключения).
Если обращение в суд по ничтожной сделке будет связано, в частности, с признанием ее недействительной из-за несоблюдения ее формы или невключения, допустим, обязательных (существенных, необходимых) условий, определенных в законе, и последует до того, как обязательства по сделке начнут исполняться, суд должен вынести решение об удовлетворении заявленных требований с момента ее заключения. Требование о применение последствий недействительности ничтожной сделки может предъявить любое заинтересованное лицо, а вот оспоримой — только те лица, которые указаны в соответствующем нормативном правовом акте.
К сожалению, эти положения конкретизированы только в гражданском законодательстве (см. ст. 166—181 ГК РФ), но не в ТК РФ и иных актах, регламентирующих трудовые отношения. И если не использовать аналогию закона (которой также нет в трудовом праве), возникает правовой вакуум, не позволяющий найти выход из положения, содержащегося в ч. 3 ст. 57 ТК РФ. И все же выход может быть следующим. Необходимо дополнить трудовое право и соответственно законодательство применяемой в гражданском праве реституцией, которая будет иметь определенную специфику, обусловленную защитой работника, характерной для всей отрасли трудового права. За основу можно взять следующих принципы гражданско-правовых норм. Во-первых, в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) стороны сделки обязаны возместить его стоимость в деньгах, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом (п. 2 ст. 167 ГК РФ). Во-вторых, если из содержания оспоримой сделки вытекает, что она может быть прекращена лишь на будущее время, суд, признавая сделку недействительной, прекращает ее действие на будущее время (п. 3 ст. 167).
При введении в трудовое право положений о недействительности трудового договора (или его части) по причине не соответствия его требованиям трудового законодательства должна применяться особая форма трудо-правовой реституции, специфичная именно для этой социальной отрасли права. Ее правовые последствия, как правило, позитивные для сторон трудового договора, определяются на момент вынесения решения судом или на будущее время, но не с момента ее совершения или заключения трудового договора.
Работник, уже приступивший к исполнению трудовых обязанностей по договору, естественно, вложил какие-то затраты своего труда. Вернуть их ни физиологически, ни биологически ему невозможно. Путь только один — оплатить ему затраченный труд. Если работодатель не выплатил ему добровольно заработную плату за отработанное время (т.е. не оплатил его труд), он обязан выплатить ее за тот промежуток времени, который будет установлен судом.
Если работнику выплачен аванс, а он не выполнил объем работ, соответствующий авансу, суд должен обязать его либо отработать полученные деньги в определенный судом срок, либо вернуть полученный аванс. При этом будет неуместно вести разговор о принудительном труде, так как он в данном случае вполне допустим, исходя из общего принципа права о справедливости. Следуя, вероятно, этому принципу, законодатель изложил ч. 4 ст. 61 ТК РФ таким образом, что даже аннулирование трудового договора не лишает не приступившего к работе работника права на получение обеспечения по обязательному социальному страхования, в том числе частично удержанного с невиновного работодателя, при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования.
С помощью трудо-правовой реституции вполне могла бы быть решена проблема, возникшая в связи с новой редакцией ч. 3 ст. 57 ТК РФ. При обращении работника к работодателю с предложением внести в заключенный трудовой договор обязательное условие, например, о размере заработной платы и при отказе работодателя сделать это, суд на основании волеизъявления работника может либо обязать работодателя совершить эти действия, либо вынести решение о признании трудового договора недействительным, применив к нему реституцию, одновременно обязав виновного работодателя выплатить работнику выходное пособие, а также компенсацию на период его трудоустройства в установленном законом порядке и в определенный в нем срок.
Хочется надеяться, что законодатель когда-нибудь все-таки устранит те проблемы, которые возникли в связи с тем, что новая редакция ч. 3 ст. 57 ТК РФ позволяет обязательным условиям трудового договора быть необязательными.

Это интересно:  Объектом договора найма жилого помещения может быть

Библиография
1 Бондаренко Э.Н. Критерии разграничения разноотраслевых договоров о труде (на примере трудового договора и договора возмездного оказания услуг) // Современное право. 2003. № 7.
2 Бондаренко Э.Н. Критерии разграничения разноотраслевых договоров о труде (на примере трудового договора и договора возмездного оказания услуг) // Современное право. 2003. № 7.
3 См.: Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. В 4 т. — М., 2002. Т. 4. С. 41.
4 См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. — М., 1992. С. 731.
5 См., например: Бондаренко Э.Н. Заключение трудового договора: противоречия и пробелы в Трудовом кодексе Российской Федерации // Право и экономика. 2004. № 9; Коршунова Т.Ю. Некоторые проблемы определения правосубъектности участников трудовых отношений и признание трудового договора недействительным: Ком. судебной практики / Под ред. К.Б. Ярошенко. — М., 2004. Вып. 9.

Заключение трудового договора: проблемы теории и практики

Трудовой договор является наиболее распространённым основанием возникновения трудовых отношений и одним из ключевых институтов всей отрасли трудового права. В числе оснований возникновения конкретного трудового отношения так или иначе всегда присутствует трудовой договор: либо самостоятельно, либо наряду с другими юридическими фактами (например, избранием по конкурсу). Таким образом, трудовые отношения носят преимущественно согласительный, то есть договорной характер. Однако особенность этих отношений заключается в том, что работник находится в значительно более слабом и юридически уязвимом положении, по сравнению с другой стороной правоотношения — работодателем. Поэтому на практике договорной элемент трудового отношения нередко уходит на второй план, открывая дорогу отношениям неравенства, которые иногда перерастают в произвол работодателя.

Данные особенности трудовых отношений и послужили основной причиной выделения трудового права в самостоятельную отрасль законодательства. Целью правового регулирования трудовых отношений, таким образом, является устранение или смягчение фактического и юридического неравенства сторон трудового отношения путём установления правовых гарантий трудовых прав и свобод граждан (ст.1 Трудового кодекса РФ). Это означает, что законодатель наделяет наиболее слабую сторону трудового отношения специальными средствами правовой защиты прав и законных интересов.

В настоящей статье будут рассмотрены несколько наиболее распространённых и относительно неоднозначных правовых ситуаций, когда в результате действий (бездействия) работодателя на стадии заключения трудового договора ущемляются права и интересы работника (претендента на заключение трудового договора). К этим ситуациям относятся следующие:

  • 1) неправомерный отказ в заключении трудового договора;
  • 2) фактическое допущение к работе без письменного оформления трудового договора;
  • 3) заключение гражданско-правового договора, которым фактически регулируются трудовые отношения.

Неправомерный отказ в заключении трудового договора.

Заключению трудового договора, как правило, всегда предшествует стадия собеседования работодателя и соискателя, по результатам которой и решается вопрос о приёме на работу. Новеллой Трудового кодекса является норма ст. 64, в соответствии с которой работодатель, по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Получив на руки письменный отказ, лицо, считающее своё право нарушенным, может обратиться в суд с требованием о принудительном заключении трудового договора. Вынесенное по такому делу судебное решение о заключении трудового договора является основанием возникновения трудового отношения (ст.16 ТК РФ).

Согласно рекомендациям, которые дал Пленум Верховного Суда РФ в своём Постановлении от 22 декабря 1992 года № 16 «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров», трудовой договор, который заключается на основании судебного решения, должен быть заключён задним числом — со дня, когда работник обратился к администрации по поводу поступления на работу и получил неправомерный отказ. Кроме того, если в результате отказа или несвоевременного заключения трудового договора работник имел вынужденный прогул, его оплата производится в порядке, установленном для оплаты вынужденного прогула работника, незаконно уволенного с работы (т.е. ст.234 ТК РФ подлежит применению по аналогии). Представляется, что позиция Верховного Суда, принятая им ещё в период действия советского законодательства, не противоречит нормам Трудового кодекса РФ, а потому вполне может применяться судами и сегодня.

При этом нужно учитывать, что на практике часто возникают сложности с установлением неправомерности отказа работодателя от заключения трудового договора. Отказ в заключении трудового договора является неправомерным в случае его несоответствия требованиям законности и обоснованности. В зависимости от того, какое именно из этих требований нарушено, различаются и правовые режимы оспаривания соответствующих отказов.

С точки зрения законности отказ в заключении трудового договора будет неправомерным в нескольких случаях:

  • 1) Если на работодателе лежит обязанность принять на работу конкретного работника. Так, не может быть отказано в приеме на работу работнику, приглашенному на работу в порядке перевода из другой организации по согласованию между руководителями обеих этих организаций. Кроме того, администрация обязана заключить трудовой договор с лицами, направленными на работу службой занятости в счет квоты (например, инвалиды). В ряде случаев работодатель обязан восстановить ранее существовавшие трудовые отношения со своими бывшими работниками (например, с депутатами парламента — после окончания срока их полномочий). Во всех случаях подобного рода при обжаловании действий администрации необходимо доказать факт отказа от заключения трудового договора и наличие обязанности заключить договор.
  • 2) Даже в случае отсутствия у работодателя обязанности заключить договор с конкретным лицом, отказ в его заключении будет незаконным, если мотивы отказа носят незаконный характер. Данное основание незаконности отказа от заключения трудового договора вытекает из общеправового принципа недискриминации. Так, ст.64 ТК РФ запрещает любое ограничение прав при заключении трудового договора, которое обусловлено обстоятельствами, не связанными с деловыми качествами работников (например, ограничения в зависимости от пола, расы, национальности, языка и т.д.). Важно отметить, что Трудовой кодекс, в отличие от КзоТа, отдельно фиксирует положение о запрете дискриминации в зависимости от места жительства и наличия или отсутствия регистрации. Беременность или наличие детей также относятся к незаконным мотивам (отказ по подобным мотивам может повлечь привлечение работодателя к ответственности в уголовном порядке на основании ст.145 УК). Для того, чтобы добиться положительного решения суда при оспаривании действий администрации в подобных ситуациях, необходимо доказать ряд обстоятельств: что работодателем делалось предложение об имеющихся у него вакансиях (например, путём размещения сообщения в газете), что между работодателем и соискателем действительно велись переговоры о заключении трудового договора, что в заключении договора было отказано, и что мотивы отказа незаконны.

Что касается требования обоснованности, то его нарушение имеет место в том случае, когда работодатель неправильно оценил деловые качества работника, в результате чего в приёме на работу было отказано. Законодательство не предусматривает возможности обжалования решения администрации на том основании, что оценка работодателем деловых качеств работника носит необоснованный характер. Некоторые авторы считают, что в этом случае можно требовать возмещения причинённого морального ущерба (нужно отметить, что данное требование может быть заявлено в любой ситуации неправомерного отказа от заключения трудового договора). Однако если ссылка администрации на несоответствие деловых качеств работника требованиям работодателя является явно необоснованной, а действительные мотивы отказа носят дискриминационный характер, всё же может быть заявлено требование о понуждении к заключению трудового договора.

В заключении следует отметить, что нормы трудового законодательства о неправомерном отказе в заключении трудового договора по-прежнему относятся в большей степени к области теории и на практике реализуются сравнительно редко. Это связано как с недостатками правового регулирования, так и с рядом других обстоятельств. Так, работодатели на практике всячески избегают выдачи мотивированного в письменной форме отказа от заключения трудового договора.

Фактическое допущение к работе.

Если в результате собеседования или иным образом работодатель и работник достигли согласия по поводу всех существенных условий трудового договора, то далее начинается процесс формального закрепления отношений работника и работодателя. Этот процесс состоит, по общему правилу, из двух этапов. Сначала в письменной форме заключается трудовой договор, который должен содержать все существенные условия, как они определены в ст.57 ТК РФ. Затем в течение трёх дней с момента подписания трудового договора работодатель оформляет приём на работу путём издания приказа о приёме на работу (ст.68 ТК РФ). Приказ издаётся на основании трудового договора, поэтому содержание приказа должно соответствовать условиям достигнутого соглашения.

Это интересно:  Соглашение о расторжении предварительного договора купли продажи

Однако на практике очень часто работодатели предпочитают не заключать трудовой договор в письменной форме, ограничиваясь лишь устной договорённостью относительно трудовой функции работника, условий труда и размера оплаты труда. Поступая таким образом, работодатели руководствуются различными обстоятельствами: с одной стороны, отсутствие письменного договора создаёт значительные трудности для работника при отстаивании им своих прав в суде, с другой стороны, данная схема позволяет уклониться от уплаты налогов, пенсионных и иных отчислений, от ведения многочисленной кадровой документации. В целом, подобная практика весьма распространена, поэтому закрепление в трудовом законодательстве норм о фактическом допущении к работе позволяет охватить юридическими рамками соответствующие отношения, распространить на эти отношения нормы трудового права, и тем самым защитить права и законные интересы работника.

Суть правового регулирования фактического допущения к работе заключается в следующем. Согласно положениям ст.67 ТК РФ, трудовой договор, не оформленный надлежащим образом (т.е. письменно), всё же считается заключённым, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, которые содержатся в его Постановлении № 2 от 17 марта 2004г., представителем работодателя в указанном выше случае является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативно-правовыми актами, учредительными документами юридического лица, локальными нормативными актами или в силу заключённого с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников. Согласие или осведомлённость именно такого лица относительно фактического допущения к работе влечёт возникновение трудовых отношений.

Таким образом, при отсутствии письменной формы, трудовой договор всё же считается заключённым и вступает в силу с момента фактического допущения к работе (ст.61 ТК РФ). Это означает, что возникновение трудовых правоотношений не обусловлено изданием работодателем приказа (распоряжения) о приёме на работу, поэтому работодатель не может ссылаться на отсутствие данного приказа в обоснование отсутствия трудовых отношений. Как свидетельствует Определение Судебной Коллегии Верховного Суда по гражданским делам от 15 декабря 1998г., даже отсутствие в штатном расписании предприятия должности, на которую работник был фактически допущен, вовсе не является доказательством того, что работник не был принят на работу и не выполнял её.

В течение трёх дней после фактического допущения работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме (ст.67 ТК РФ). Последствия неисполнения работодателем данной обязанности в Кодексе не прописаны, однако можно предположить, что права работника не должны быть ущемлены вследствие того, что другая сторона договора не исполнила свои обязанности. Поэтому отношения, возникшие с момента фактического допущения к работе, будут квалифицироваться в качестве трудовых, к ним будут применяться нормы трудового права, даже если договор так и не будет надлежаще оформлен. В целом нужно отметить, что законодатель исходит из того, что именно на работодателе лежит бремя соблюдения всех формальностей, которые необходимы для заключения трудового договора. Поэтому нарушение норм о форме трудового договора, о его содержании, о порядке ведения кадровой документации и об оформлении приёма на работу (т.е. об издании соответствующего приказа) не должно отрицательно сказываться на правах и законных интересах работника.

Однако следует отметить, что работник зачастую в большей степени, нежели работодатель, заинтересован в надлежащем оформлении трудового договора. В противном случае, его отношения с работодателем будут страдать неопределённостью, а главное — в последующем работник может столкнуться с проблемой доказывания факта заключения трудового договора, а главное — условий заключённого договора. Поэтому, если работодатель не исполняет своей обязанности по письменному оформлению трудового договора (по истечении трёх дней с момента фактического допущения к работе), работник вправе обратиться в суд с иском о признании трудового договора заключённым на определённых условиях. Наряду с требованием о признании, работник может заявить любое иное требование, которое, в соответствии с трудовым законодательством, вытекает из его прав как работника (например, требование о взыскании заработной платы, о восстановлении на работе и т.д.). Вынесение судом решения о признании трудового договора заключённым влечёт обязанность работодателя внести соответствующие записи в трудовую книжку работника.

Факт заключения трудового договора и его содержание (условия трудового договора, которые устно были согласованы сторонами) могут доказываться работником с использованием любых доказательств, допускаемых гражданским процессуальным законодательством, включая показания свидетелей. Так, о фактическом допуске работника к исполнению трудовых обязанностей, могут свидетельствовать следующие обстоятельства: оформление пропуска для входа в здание, занимаемое работодателем (на это доказательство, в частности, обратила внимание Судебная Коллегия Верховного Суда РФ в своём Определении от 15 декабря 1998г.); выполнение работы по поручению руководства, о чём могут свидетельствовать результаты этой работы (например, выполненные работником письменные материалы в зависимости от характера работы); любые адресованные работнику письменные распоряжения и иные документы с указанием фамилии работника; адресованные администрации письменные заявления работника, подписанные представителями работодателя (например, заявление о предоставлении отпуска); выплата работодателем заработной платы работнику.

Разграничение трудового и гражданско-правового договоров в сфере труда.

На практике нередко встаёт вопрос о правильном разграничении трудового договора и имеющих некоторое сходство с последним гражданско-правовых договоров (договор подряда, договор возмездного оказания услуг, поручения, комиссии, агентирования). Дело в том, что зачастую работодатели предлагают претендентам на получение рабочего места заключить не трудовой договор, а договор гражданско-правового характера, который, естественно, не подпадает под регулирование трудового права. Тем самым, значительно ущемляются права работника, поскольку он лишается преимуществ и правовых гарантий, которые обычно предоставляются работникам в соответствии с трудовым законодательством. Кроме того, работодатели нередко ссылаются на то, что был заключён гражданско-правовой договор в ситуации, когда имело место фактическое допущение к работе. Поэтому суд, рассматривая дело о признании трудового договора заключённым вследствие фактического допущения к работе, часто исследует вопрос о надлежащей квалификации договора в качестве гражданского или трудового.

Что касается работодателя, то заключение гражданско-правового договора позволяет избежать многих обременительных последствий и дополнительных обязанностей, которые возникают при заключении трудового договора. Поскольку от вида заключённого договора зависят и возникающие правовые последствия, то заключение трудового договора, в отличие от гражданско-правового, возлагает на работодателя обязанности по предоставлению ежегодно оплачиваемого отпуска, оплате взносов в Фонд социального страхования, Пенсионный фонд, выплате зарплаты в размере не ниже МРОТ, предоставлению иных гарантий и льгот, предусмотренных Трудовым Кодексом. Наличие в организации работников ко всему прочему предполагает ведение довольно большого количества кадровой документации (приказы, личные карточки работников, трудовые книжки). За несоблюдение некоторых из обязанностей может наступить ответственность вплоть до дисквалификации работодателя.

В целях защиты прав и интересов лиц, занятых по гражданско-правовому договору, ТК РФ (ст.11) предусматривает, что если мнение сторон по поводу природы заключённого между ними соглашения расходятся, работник с целью защиты своих прав может обратиться в суд с требованием о признании заключённого договора не гражданским, а трудовым, и применении к возникшим правоотношениям норм трудового права. Решение суда в этом случае не является основанием возникновения трудового правоотношения, так как трудовое правоотношение, права и обязанности сторон возникли с момента заключения договора. Поэтому решением суда на работодателя должна быть возложена обязанность оформить трудовую книжку (задним числом) и предоставить все льготы по ТК РФ. Например, работодатель будет обязан выплатить работнику все недоплаченные суммы (отпускные, больничные листы, командировочные) за время с момента заключения договора.

Для того чтобы правильно квалифицировать заключённый договор в качестве трудового или гражданско-правового, необходимо учитывать следующие принципиальные различия.

  • Во-первых, предметом трудового договора является выполнение трудовой функции, тогда как гражданско-правовой договор имеет своим предметом выполнение конкретной работы или оказание услуги. О том, что договор является трудовым, могут свидетельствовать следующие обстоятельства: в договоре не предусмотрено выполнение по заданию организации конкретной работы (услуги, действия) в определённые сроки; расчёты производятся в виде регулярных (периодических) выплат, не зависящих от определённого результата и обусловленных наступлением очередного срока платежа (календарной даты); не производится сдача результата работ исполнителем и его приемка представителями организации с составлением двустороннего акта.
  • Во-вторых, существенным элементом трудовых отношений и трудового договора является подчинение работника при выполнении обусловленной трудовой функции правилам внутреннего трудового распорядка, регламентирующим порядок приёма и увольнения работника, режим работы и время отдыха, применяемые к работникам меры поощрения и взыскания, а также иные вопросы регулирования трудовых отношений в организации. Так, при приёме на работу работодатель обязан издать приказ о приёме на работу и ознакомить работника с действующими в организации правилами внутреннего трудового распорядка и иными локальными актами, имеющими отношение к трудовой функции работника (ст.68 ТК РФ). Поэтому в случае сомнения относительно характера заключённого между гражданином и организацией договора наличие приказа о приёме работника на работу и ознакомление его с указанными выше актами являются доказательствами наличия именно трудового договора.
  • В-третьих, на работодателе лежит обязанность по организации труда работника и материально-техническому обеспечению производственного процесса. Ни при каких обстоятельствах данное бремя не может быть возложено на работника. В гражданском правоотношении подрядчик (услугодатель) сам организует свою работу и несёт бремя материально-технического обеспечения процесса выполнения работы или оказания услуги, если только иное не указано в самом договоре.

Заключение.

В заключение следует отметить, что защита работниками своих прав и интересов в каждой из рассмотренных выше ситуаций на практике часто вызывает значительные сложности. Связано это с несколькими обстоятельствами.

Прежде всего, имеются значительные недостатки правового регулирования. Так, не определены правовые последствия уклонения работодателя от выдачи мотивированного в письменной форме отказа от заключения трудового договора. Отсутствие письменного отказа в значительной степени затрудняет обжалование действий работодателя. Другой пример касается фактического допущения к работе. Дело в том, что при фактическом допущении к работе зарплата нередко выплачивается в конвертах, без ведомости и без росписи, и при возникновении спора доказать размер заработной платы, а равно обосновать принципы расчёта размера вознаграждения (если каждый месяц платили по-разному) оказывается затруднительным. Практика в таких случаях иногда руководствуется минимальным размером оплаты труда, что представляется неправильным: намного справедливее было бы исходить из среднерыночной стоимости труда в аналогичных условиях, по аналогичной трудовой функции, в том же регионе.

С другой стороны, практические сложности защиты прав работников связаны с особенностью трудовых отношений, которые предполагают определённую зависимость работника от работодателя. Так, в ситуации фактического допущения к работе, а также при найме по гражданско-правовому договору работник часто заинтересован в большей степени в получении вознаграждения и сохранении рабочего места. Именно поэтому он не стремится внести правовую определённость в свои отношения с работодателем, так как судебное разбирательство, даже если и завершится в пользу работника, зачастую будет означать для него фактическую невозможность продолжения работы у того же работодателя.

Проблемы заключения трудового договора

Анализ норм трудового права позволяет выделить ряд важных проблем в области заключения, изменения и расторжения трудового договора, которые требуют дополнительного правового регулирования либо разъяснения высшей судебной инстанцией.
Во-первых, согласно статье 64 Трудового кодекса РФ работодатель не вправе отказывать в заключении трудового договора по обстоятельствам, носящим дискриминационный характер. В связи с тем, что трудовое законодательство содержит только примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в заключении трудового договора, присутствовала ли в конкретном случае дискриминация при отказе, решается судом при рассмотрении конкретных обстоятельств дела. И если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами работника, этот отказ будет считаться обоснованным. При этом под деловыми качествами работника имеется ввиду способность лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли). Однако доказать, что работодатель отказал в заключении трудового договора по незаконным основаниям достаточно сложно, поэтому лишь немногие граждане обращаются в суд для защиты нарушенных трудовых прав.
Одним из возможных способов решения настоящей проблемы является введение нормы трудового права, которой работодатель будет обязан протоколировать (как письменно, так и с использованием аудио-, видеофиксации) собеседований. При этом работник должен быть под роспись ознакомлен с протоколом собеседования, а по его требованию работодатель должен быть обязан выдавать заверенную копию протокола, а также аудио-, видеозапись.
Во-вторых, если трудовой договор не был оформлен в предусмотренной законодательством письменной форме, а работник приступил к осуществлению трудовой функции по поручению работодателя (его представителя) или работодатель (его представитель) знал о данных действиях работника, то договор считается заключенным и его письменное оформление форме должно быть осуществлено в течение трех дней. В этом случае необходимо знать, что представитель работодателя – это лицо, наделенное полномочиями по поиску и найму работников, так как именно в этом случае при реальном допущении работника к осуществлению деятельности с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения, и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом. Здесь также присутствует следующая проблема: в случае спора должен доказать, что приступил к работе по поручению или с ведома работодателя (представитель), что может оказаться весьма сложно. В случае недоказанности фактического допущения работника к работе, с работодателя снимается обязанность заключения трудового договора с работником.
Возможным способом решения данной проблемы является введение нормы трудового права, которой будет четко регламентирована процедура фактического допущения работника к работе. Эта гарантия при заключении трудового договора, могла бы защитить многих граждан от недобросовестных и незаконных действий работодателей.
В-третьих, изучение порядка прекращения срочного трудового договора, предусмотренного трудовым законодательством, и практики его применения показало, что законодательно определен лишь минимальный срок, за который необходимо предупредить работника о его будущем увольнении. Отсутствие ограничения максимальным сроком дает право работодателю уведомлять работника об увольнении задолго до истечения срока действия трудового договора (вплоть до момента заключения срочного трудового договора). Это дает право полагать, что данный порядок не соответствует цели определения законодателем срока предупреждения работника о предстоящем увольнении. В связи с этим целесообразным было бы внесение изменений в часть 1 статьи 79 Трудового кодекса РФ дополнения, определяющего максимальный срок предупреждения работника о прекращении с ним трудового договора в связи с истечением срока его действия. Данный срок может равняться, к примеру, пятнадцати дням.
В заключение следует также отметить, что защита работниками своих прав и законных интересов на практике часто вызывает значительные сложности, связанные с различными обстоятельствами. Так, например, не определены правовые последствия уклонения работодателя от выдачи мотивированного в письменной форме отказа от заключения трудового договора. Отсутствие письменного отказа в значительной степени затрудняет обжалование действий работодателя.

Статья написана по материалам сайтов: www.sovremennoepravo.ru, www.advokatyra.ru, leninskaya.proksk.ru.

»

Помогла статья? Оцените её
1 Star2 Stars3 Stars4 Stars5 Stars
Загрузка...
Добавить комментарий

Adblock detector