+7 (499) 938-69-47  Москва

+7 (812) 467-45-73  Санкт-Петербург

8 (800) 511-49-68  Остальные регионы

Бесплатная консультация с юристом!

Орм в отношении адвоката

адвокатура.docx

Одним из важнейших субъектов уголовно-процессуальной деятельности является адвокат — лицо, осуществляющее защиту прав и законных интересов лиц путем оказания квалифицированной юридической помощи. И.Я. Фойницкий говорил относительно роли адвокатуры в обществе следующее: Институт адвокатуры имеет огромную важность не только для интересов сторон, но и для общих интересов надлежащего отправления правосудия, т.к. она является непременной и лучшей помощницей суда. Стеснение адвокатской деятельности уменьшает вероятность правильного судебного решения, а отсутствие ее порождает величайшее неравенство перед судом сторон, из которых одна опытна в судебном производстве, а другая такой опытности не имеет. Пороки, адвокатуру разъедающие, оказывают влияние на судебную деятельность и на сам суд» .

Однако адвокаты в России никогда не обладали равными правами с представителями правоохранительных или судебных органов. Например, возбудить уголовное дело в отношении судей или прокуроров всегда было крайне сложно. К адвокатам же закон относился как к обычным гражданам. Достаточно сказать о том, что особенности при производстве по уголовным делам в их отношении были закреплены только в 2002 г. УПК РФ и ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» (далее — ФЗ «Об адвокатской деятельности. «), тогда как гарантиями неприкосновенности судьи были наделены Закон «О статусе судей в РФ» 1992 г., а прокуроры — ФЗ «О прокуратуре РФ» также 1992 г.

Вместе с тем, как справедливо отмечается в юридической литературе, адвокат является оппонентом власть имущих, поэтому на него пытались и пытаются воздействовать как возбуждением уголовных дел, так и отказом в их возбуждении . В связи с данным обстоятельством адвокат сам нуждается в предоставлении ему правовых гарантий неприкосновенности для беспрепятственного осуществления своих полномочий, чтобы не бояться незаконно и необоснованно быть подвергнутым уголовному преследованию.

Адвокатская неприкосновенность, регламентированная законодательством РФ, в основном соответствует действующим международно-правовым нормам, и понимать ее следует как организационные и правовые гарантии, которое должно создавать государство для эффективной деятельности, что является основой права на получение квалифицированной юридической помощи как одного из основных прав и свобод человека .

Одной из гарантий обеспечения неприкосновенности адвоката являются особенности осуществления следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий в отношении рассматриваемого субъекта. В ч. 3 ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности. » закреплено положение о том, что проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения. Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно же ч. 5 ст. 450 УПК следственные и иные процессуальные действия (которые проводятся в том числе в отношении адвокатов), осуществляемые не иначе как на основании судебного решения, должны проводиться с согласия суда (см. в ч. 1 ст. 448 УПК РФ). Налицо противоречие между указанными законодательными актами. Взгляды ученых на данную проблему также разделились.

Д.Т. Арабули считает, что регулирование иных процессуальных действий будет происходить в соответствии с ч. 5 ст. 450 УПК РФ, а следственных действий (оперативно-розыскных мероприятий) в соответствии с п. 3 ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности. «, т.к. устанавливаются более широкие гарантии прав и интересов адвоката (его доверителей), т.е. любое следственное действие (оперативно-розыскное мероприятие) в отношении адвоката должно проводиться с согласия суда (см. ч. 1 ст. 448 УПК РФ), а не только то, которое осуществляется на основании судебного решения .

Согласно другой точке зрения положения п. 3 ст. 8 данного Закона с учетом норм Конституции Российской Федерации (ст. ст. 23, 24, 25) и УПК РФ (ч. 2 ст. 29) не должны трактоваться как обязывающие дознавателя и следователя обращаться к суду за соответствующим разрешением при необходимости проведения в отношении адвоката любого следственного действия. Такое разрешение является необходимым лишь при проведении таких следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий, которые сопряжены с ограничением гражданских прав или неприкосновенности адвоката: заключение под стражу или продление срока содержания под стражей; назначение стационарной судебно-психиатрической или иной судебно-медицинской экспертизы, осмотр жилища, обыск или выемка в жилом и служебном помещениях, личный обыск, выемка предметов и документов, содержащих информацию о вкладах адвоката в кредитных организациях, наложение ареста на корреспонденцию, выемка корреспонденции в учреждениях связи, наложение ареста на имущество, контроль и запись телефонных переговоров. Что же касается иных следственных действий, в том числе допроса, следственного эксперимента, опознания, освидетельствования, то для их проведения достаточно принятия соответствующего решения органом, производящим следственные действия, оперативно-розыскные мероприятия, при этом судебное решение не требуется. Расширительная же трактовка п. 3 данной статьи, распространяющая требование о необходимости получения судебного разрешения для производства в отношении адвоката любого следственного действия, не имеет под собой достаточных оснований и поставила бы адвокатов в положение, которое не только не присуще всем остальным гражданам, но и не характерно даже для членов Совета Федерации, депутатов Государственной Думы и федеральных судей .

Имеется точка зрения, согласно которой требование о необходимости получения разрешения суда на проведение следственного действия в отношении адвоката распространяется на случаи, когда уголовное дело возбуждено и расследование ведется не в отношении данного адвоката, а в отношении другого человека или по факту деяния. Если же уголовное дело в установленном порядке возбуждено в отношении адвоката, то разрешения суда на проведение следственных действий в отношении его не требуется, равно как и на проведение оперативно-розыскных мероприятий, поскольку уголовное дело возбуждается на основании заключения судьи районного суда . Смеем не согласиться с данной позицией. Как нам представляется, сама по себе дача судом заключения о наличии в действиях адвоката признаков преступления не исключает необходимости получения решения суда на производство следственных или иных процессуальных действий, требующих получения такого решения.

Кроме того, данная группа ученых отстаивает позицию, согласно которой «считать, что оперативно-розыскное мероприятие или следственное действие проводится в отношении адвоката, можно лишь в том случае, если адвокат является непосредственным объектом оперативно-розыскного мероприятия или следственного действия либо в той или иной мере затрагиваются его права и свободы. В других случаях судебного решения не требуется, хотя в ходе оперативно-розыскного или следственного действия не исключается получение сведений, относящихся или касающихся адвоката или его действий» .

Как разъяснил Конституционный Суд РФ, «в соответствии с Определением Конституционного Суда положения статей 7, 29 и 182 УПК Российской Федерации в их конституционно-правовом истолковании, вытекающем из сохраняющих свою силу решений Конституционного Суда Российской Федерации, и в системном единстве с положениями пункта 3 статьи 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» не предполагают возможность производства обыска в служебном помещении адвоката или адвокатского образования без принятия об этом специального судебного решения» .

На основе анализа вышеизложенных позиций считаем, что производство всех следственных действий в отношении адвокатов исключительно на основании судебного решения не является оправданным. Однако представляется, что в ст. 29 УПК РФ следует предусмотреть запрет обыска и выемки в служебном помещении адвоката без судебного решения, что обеспечит дополнительный контроль за сохранением адвокатской тайны.

При этом считаем, что установленное ч. 5 ст. 165 УПК РФ право следователя в исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, а также личного обыска не терпит отлагательства, производить такие следственные действия на основании постановления без получения судебного решения, с последующим уведомлением о таком действии судьи, должно действовать и в отношении адвокатов.

Практика показывает, что довольно часто при решении вопроса о проведении обыска у адвокатов правоохранительные органы и суды не исследуют обоснованность его проведения, не указывают конкретных адвокатов, у которых следует провести обыск. Например, как пишет В.Н. Буробин, следователи в своих постановлениях, а затем суды в своих судебных актах указывают следующее: «У следователя имеется предположение о том, что в помещении, занимаемом адвокатом, могут находиться разыскиваемые следователем предметы (печати организаций, документы и др.)». В другом случае суд дал разрешение на проведение обыска у адвокатов, только исходя из того факта, что подозреваемый по уголовному делу в мошенничестве заходил в помещения, занимаемые адвокатами, и общался с адвокатами .

Считаем, что подобный формальный подход недопустим. При принятии решения суд должен непосредственно исследовать доказательства, обосновывающие необходимость производства следственного действия, а результаты оценки доказательств и мотивы принятого решения отразить в судебном акте (ч. 4 ст. 7, ст. 17 УПК РФ) . Уместно будет еще раз обратить внимание на Определение Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. N 439-О, в котором указано, что в силу п. 3 ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности. » проведение следственных действий, включая производство всех видов обыска, в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только по судебному решению, отвечающему, как следует из ч. 4 ст. 7 УПК РФ, требованиям законности, обоснованности и мотивированности, — в нем должны быть указаны конкретный объект обыска и данные, служащие основанием для его проведения, с тем, чтобы обыск не приводил к получению информации о тех клиентах, которые не имеют непосредственного отношения к уголовному делу .

Судебное решение, разрешающее вопрос о возможности производства обыска в жилом или служебном помещении адвоката, должно отвечать требованиям законности, обоснованности и мотивированности, т.е. в нем должны быть указаны конкретный объект обыска и данные, служащие основанием для его произведения, с тем, чтобы обыск не приводил к получению информации о тех клиентах, которые не имеют непосредственного отношения к уголовному делу.

Требует также конкретизации вопрос о порядке производства личного обыска в отношении адвокатов. Приведем следующий пример из практики. Адвокатом Т., выступившим в защиту интересов адвоката Ф. как лица, подвергнутого задержанию и личному обыску, было обжаловано постановление судьи Р. районного суда Республики Мордовия, которым была оставлена без удовлетворения жалоба адвокатов А. и Ш. о признании незаконными действий сотрудников милиции по факту указанного задержания адвоката Ф. Верховным судом Республики Мордовия данное постановление было оставлено без изменений со следующей мотивировкой: «Довод жалобы о том, что задержание, равно как и личный обыск, как следственное действие может быть применено в отношении адвоката лишь после дачи судом заключения о наличии в его действиях признаков преступления на основании положений ст. 448 УПК РФ и вступления его в законную силу, не соответствует требованиям главы 52 УПК РФ, что подтверждается и правовой позицией, выраженной Конституционным Судом РФ в его Определении от 18 июля 2006 г. N 286-О. Согласно требованиям УПК РФ задержание подозреваемого следственным действием не является, а представляет собой одну из мер процессуального принуждения. При этом, как верно указано судом, изъятие удостоверений, ключей, сотовых телефонов и денежной суммы произведено в рамках задержания подозреваемого Ф.» . Представляется, что личный обыск в отношении адвоката в ходе его задержания в процессе совершения преступления, непосредственно после его окончания либо при попытке скрыться с места преступления, по подозрению в совершении преступления не требует получения судебного решения.

Таким образом, с целью недопущения понимания положения ФЗ «Об адвокатской деятельности. » как подразумевающего получение судебного решения на производство всех следственных действий в отношении адвоката и с учетом вышеуказанных предложений предлагаем абз. 1 ч. 3 ст. 8 данного Закона изложить следующим образом: «Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности) осуществляется в соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации».

2> См.: Адвокатская деятельность и адвокатура в России. Введение в специальность. Часть I: Учебник / Под ред. И.Л. Трунова. М.: Эксмо, 2006. С. 201.

Особенности проведения орм в отношении адвоката

Европейской конвенции, постановил, что отсутствие конфиденциальных контактов между адвокатом и клиентом равносильно нарушению права на доступ к правосудию

Это интересно:  Положение о системе 112

Проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвокатов (чуркин а.в.)

Проведение орд в отношении адвоката

В связи с изложенным отметим следующее.Во-первых, бесспорным нарушением закона было бы использование признания обвиняемого своей вины в совершении инкриминируемого ему деяния в ходе личной беседы с адвокатом, пусть даже в условиях следственного изолятора. Эти материалы ОРД являются недопустимым уголовно-процессуальным доказательством вины обвиняемого и не могут быть положены в основу обвинительного приговора (с этим тезисом согласен Ю.П. Гармаев).Во-вторых, по данным вопросам имеется практика ЕСПЧ, которую в силу положений ч.
4 ст. 15 Конституции РФ, ст. 1 Федерального закона от 30.03.1998 N 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней», Постановления Конституционного Суда РФ от 05.02.2007 N 2-П, абз. 3 п. 10 и абз. 1 п.

Статья 8. адвокатская тайна

Между тем ни определение Московского городского суда, ни постановление КС РФ не дает четкого ответа на вопрос, требуется ли судебное решение на проведение ОРМ в отношении адвоката (и, если требуется, то в каких конкретно случаях). Предписания закона и их толкование Согласно ст. 8 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатуре) проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.

Оперативно-розыскная деятельность

Постановление ЕСПЧ по делу «Компания «Кола Эст» и др. против Франции» (Stes Colas Est and others — France) от 16.04.2002 // Бюллетень ЕСПЧ. 2002. N 4. С. 21, 22. Постановление ЕСПЧ по делу «Пантелеенко против Украины» (Panteleyenko — Ukraine) от 29.06.2006 // Бюллетень ЕСПЧ. 2007. N 1. С. 31, 32. Однако эти доводы судом восприняты не были. Следует согласиться с мнением В.Н. Буробина, согласно которому оперативно-розыскные мероприятия в отношении адвоката, проведенные без получения на это судебного разрешения, являются незаконными, а сведения, полученные по результатам этих мероприятий, – не имеющими доказательственной силы. Такие решения, действия (бездействие) адвокат может обжаловать в суд по правилам рассмотрения дел, вытекающих из публичных правоотношений, а при наличии возбужденного уголовного дела – по правилам главы 16 УПК РФ2.
Из практики. По заявлению Г. о том, что представляющий ее интересы адвокат Л. вымогает у нее взятку для передачи следователю К., ставя в зависимость от этого прекращение возбужденного против Г. уголовного дела, был проведен комплекс ОРМ в отношении Л., завершившийся задержанием Л. и К. после того как Л. передал К. часть денег, полученных от Г.
УПК РФ); о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической и экологической безопасности РФ;

  • наличие судебного решения в форме письменного постановления судьи (об итогах рассмотрения ходатайства оперативно-розыскного подразделения в суде для получения разрешения на проведение ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на частную жизнь).
  • Общие правила проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, имеют исключения для случаев, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ.

N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» могут быть обжалованы в три инстанции: вышестоящий орган, прокуратуру или суд. Гражданин вправе сам выбирать инстанцию для обжалования действий, которые, по его мнению, привели к нарушению его прав и свобод. У гражданина нет конституционного права на истребование всей собранной о нем информации, если оперативно-розыскные мероприятия осуществлялись с соблюдением требований Конституции и в рамках закона.

Закон не содержит предписания знакомить гражданина с оперативно-служебными документами.Проведение орд в отношении адвоката Роль адвоката в защите прав граждан при проведении в отношении них оперативно-розыскных мероприятий ОРМ проводятся также и в тех случаях, когда существует необходимость розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших.
Оглавление:

  • Условия проведения ОРМ и следственных действий в отношении адвокатов
  • Методика действий адвоката, которого не допускают к проведению оперативно-розыскных мероприятий
  • Конференция ЮрКлуба
  • Проведение орд в отношении адвоката
  • Роль адвоката в защите прав граждан при проведении в отношении них оперативно-розыскных мероприятий
  • Условия проведения оперативно-розыскных мероприятий
  • Проведение в отношении адвоката орм
  • Проведение орд в отношении адвоката

Условия проведения ОРМ и следственных действий в отношении адвокатов Москвы о производстве выемки (обыска) в помещениях адвокатского бюро «Адвокатская фирма «Юстина»». Как установил суд, санкции на осуществление указанного следственного действия следователем получено не было.

Проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвокатов

Чуркин Александр Васильевич, доцент кафедры уголовного процесса Военного университета Министерства обороны России, кандидат юридических наук, доцент.

В статье рассматривается правовая позиция Конституционного Суда РФ, которая касается проведения оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) в отношении адвокатов в их офисах и при определенных обстоятельствах фабулы дела существенно изменяет практику применения норм Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», когда не требуется судебное решение. Также на основе судебной практики Европейского суда по правам человека и международных нормативно-правовых актов автор обосновывает вывод о недопустимости проведения ОРМ в отношении адвокатов во время проведения ими конфиденциальных свиданий со своими подзащитными в условиях мест содержания задержанных и заключенных под стражу.

Ключевые слова: адвокат, оперативно-розыскные мероприятия (ОРМ), оперативно-розыскная деятельность (ОРД).

Carrying out Special Investigative Measures Concerning Lawyers

Tchurkin Aleksandr V., Assistant Professor of the Criminal Trial Department at the Military University of the Ministry of Defense of Russia, Candidate of Legal Sciences, Assistant Professor.

In the present article devoted to a topical practical issue innovations of legal position of the Constitutional Court of Russia are considered which concern carrying out special investigative measures (SIM) concerning lawyers at their offices and under the certain circumstances of the case theory, essentially change practice of enforcement of law norms of Federal Law «On Lawyer’s Activities and Legal Profession in the Russian Federation», without demanding a judgment to carry out SIM. Basing on judiciary practice of the European Court of Human Rights and international regulation, the author also substantiates his conclusion about inadmissibility of carrying out SIM against lawyers during their confidential meetings with their clients at places of detention/confinement.

Key words: Lawyer, special investigative measures (SIM), operational investigative activity (OIA).

Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ) распространяет понятие «жилище» на помещения, используемые для профессиональной или служебной деятельности, в частности адвокатской, поскольку эта деятельность не может исключаться из содержания личной (частной) жизни граждан . Согласно п. 3 ст. 8 Федерального закона N 63-ФЗ от 31.05.2002 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» (далее — ФЗ «Об адвокатуре») проведение ОРМ и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения. Определения Конституционного Суда РФ от 08.11.2005 N 439-О и от 21.10.2008 N 673-О-О также связаны с применением названного пункта, но в рамках следственных действий, производимых в служебных помещениях адвокатов. В первом случае в помещении юридической фирмы «Юстина» (Москва) проводился обыск по уголовному делу, возбужденному в отношении граждан (коммерсантов), которых защищали адвокаты этой фирмы, и противоправные действия коммерсантов не были связаны с деятельностью фирмы «Юстина». Во втором случае до возбуждения уголовного дела на основании оперативной информации Управления ФСБ России по Курской области следователь провел осмотр места происшествия в служебном помещении коллегии адвокатов «Защитник» Курской коллегии адвокатов. В этих двух случаях при производстве следственных действий изымались предметы и документы, составляющие адвокатскую тайну.

В то же время в Определениях от 22.03.2012 N 629-О-О и от 17.07.2012 N 1472-О Конституционный Суд РФ разъяснил, что:

  • при проведении ОРМ, в ходе которых может быть ограничена адвокатская тайна, следует руководствоваться п. 3 ст. 8 ФЗ «Об адвокатуре» о необходимости получения судебного решения;
  • для проведения ОРМ, которые не предполагают ограничения адвокатской тайны, судебное решение не требуется. (Например, адвокат в помещении адвокатского образования передает взятку следователю, и сведения о преступном деянии адвоката не образуют адвокатской тайны, если они не являлись предметом оказания юридической помощи самому адвокату в связи с совершенным им преступлением.)

Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гр. Абдулхамидова А.Г. на нарушение его конституционных прав положениями ст. 8 и 9 ФЗ «Об ОРД», а также ст. 7, 29 и 450 УПК Российской Федерации: Определение КС РФ от 22.03.2012 N 629-О-О // СПС «Гарант».
Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гр. Лукаша В.И. на нарушение его конституционных прав ст. 86, 166, ч. 2 ст. 176, ст. 180 и 186 УПК РФ, п. 3 ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и положениями ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»: Определение КС РФ от 17.07.2012 N 1472-О // СПС «Гарант».

Думается, что правоприменители должны принять к сведению правовую позицию Конституционного Суда России.

Фабула дела такова: адвокат пришел в следственный изолятор (СИЗО) к своей подзащитной, обвиняемой в совершении особо тяжкого преступления. Ранее уже было вынесено постановление о проведении в отношении адвоката и его подзащитной оперативного эксперимента как ОРМ в условиях следственного изолятора с применением негласной аудио- и видеозаписи. Суд санкционировал это постановление, вынесенное начальником подразделения, осуществляющего ОРД. В кабинете следственного изолятора была установлена соответствующая техническая аппаратура для производства негласной аудио- и видеозаписи. Основанием для проведения такого оперативного эксперимента было выявление лица, совершившего тяжкое преступление (ч. 8 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — ФЗ «Об ОРД»)). В ходе проведения оперативного эксперимента в отношении адвоката и его подзащитной были получены данные о том:

  • что находящаяся под стражей обвиняемая знает место нахождения своего сожителя, который также вместе с ней по данному делу подозревался в совершении особо тяжкого преступления и находился в розыске (после проведения оперативного эксперимента разыскиваемый сожитель был задержан и арестован);
  • что адвокат в ходе состоявшейся беседы рекомендовал своей подзащитной отказаться от предшествующих показаний, в которых она полностью признавала себя виновной, и дать новые показания, которые могут существенно смягчить меру ее ответственности в плане квалификации деяния и возможного наказания.

На основании материалов ОРД, а также последующих показаний, данных обвиняемой по обстоятельствам этой беседы с адвокатом с участием уже другого, нового адвоката, который стал осуществлять ее защиту, а от услуг первого отказалась, прокуратура внесла представление на имя руководства адвокатской палаты, в котором отмечалось нарушение адвокатом требований ст. 49 и 53 УПК РФ, предлагалось возбудить в отношении его дисциплинарное производство и прекратить правовой статус адвоката. Рассмотрев представление прокурора, адвокатская палата объявила адвокату выговор. В приказе о наказании акцент был сделан на срыв адвокатом следственных действий (это также отмечалось в представлении прокурора) и предоставлении подзащитной необоснованных гарантий .

В связи с изложенным отметим следующее.

Во-первых, бесспорным нарушением закона было бы использование признания обвиняемого своей вины в совершении инкриминируемого ему деяния в ходе личной беседы с адвокатом, пусть даже в условиях следственного изолятора. Эти материалы ОРД являются недопустимым уголовно-процессуальным доказательством вины обвиняемого и не могут быть положены в основу обвинительного приговора (с этим тезисом согласен Ю.П. Гармаев).

Во-вторых, по данным вопросам имеется практика ЕСПЧ, которую в силу положений ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, ст. 1 Федерального закона от 30.03.1998 N 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней», Постановления Конституционного Суда РФ от 05.02.2007 N 2-П, абз. 3 п. 10 и абз. 1 п. 11 Постановления N 5 Пленума Верховного Суда РФ от 10.10.2003 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ», п. п. 1 — 3, 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2013 N 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. и протоколов к ней» необходимо учитывать в правоприменительной деятельности.

Дело Голдер. Гражданин Великобритании Голдер, имея статус арестованного, писал письма своему солиситору (адвокату) и в Европейскую комиссию по правам человека с целью возбудить гражданский иск о клевете в отношении тюремного надзирателя, необоснованно обвинившего его в тайной связи с тюремной администрацией. Данные письма перлюстрировались тюремной администрацией и не направлялись после их прочтения адресатам. По данному делу ЕСПЧ определил нарушение прав гр-на Голдера на переписку в соответствии со ст. 8 Конвенции о защите прав и основных свобод человека (далее — Конвенция, Европейская конвенция) и на доступ в суд в соответствии с ч. 1 ст. 6 данной Конвенции .

Это интересно:  Агентская деятельность оквэд 2019

Постановление ЕСПЧ по делу «Голдер против Соединенного Королевства» от 21.02.1975. Series A., N 18.

Дело гр-на А.Б. против Нидерландов (A.B. — Netherlands) N 37328/97, рассмотренное 29.01.2002. По своим фактическим обстоятельствам это дело во многом идентично делу Голдера. Более того, гражданин, незаконно представлявшийся адвокатом осужденного гр-на А.Б., в прошлом сам отбывал срок уголовного наказания в пенитенциарном учреждении, где в момент переписки находился заключенный (заявитель жалобы в ЕСПЧ). Второй участник переписки официально не представлял интересы гр-на А.Б. в качестве защитника по его уголовному делу, но имел правовой статус адвоката. Он лишь ставил на своих почтовых конвертах, адресованных заключенному гр-ну А.Б. в места лишения свободы, пометку «Письмо адвоката клиенту». ЕСПЧ усмотрел нарушение права гр-на А.Б. на переписку в соответствии со ст. 8 Конвенции .

Бюллетень ЕСПЧ. 2002. N 1. С. 24, 25.

Дело Кэмбелл и Фел. Граждане Великобритании Кэмбелл и Фел были заключены под стражу и обвинялись в дисциплинарных правонарушениях в связи с участием в сидячей забастовке. Им было отказано в просьбе проконсультироваться с солиситором. В конечном итоге они получили доступ к солиситору, но им было разрешено проконсультироваться с ним только в присутствии и в пределах слышимости сотрудника тюремной администрации. ЕСПЧ, выявив нарушение в данном случае положений ч. 1 ст. 6 Европейской конвенции, постановил, что отсутствие конфиденциальных контактов между адвокатом и клиентом равносильно нарушению права на доступ к правосудию .

Постановление ЕСПЧ по делу «Кэмбелл и Фел против Соединенного Королевства» от 28.06.1984. Series A., N 80.

Дело N 46221/99 «Оджалан против Турции» (calan — Turkey), рассмотренное 12.03.2003. Данное дело аналогично предыдущему делу. У обвиняемого Оджалана также не было возможности беседовать с адвокатом наедине в таких условиях, чтобы их беседы не были слышны тюремной охране. ЕСПЧ расценил это как нарушение пп. «c» п. 3 ст. 6 Конвенции, который гарантирует каждому обвиняемому защищать себя посредством выбранного защитника .

Бюллетень ЕСПЧ. 2003. N 8. С. 25.

Дело N 39339/98 «М.М. против Королевства Нидерландов» (M.M. — Netherlands), рассмотренное 08.04.2003. Фабула дела такова: гр-н М.М., будучи адвокатом своего клиента, находящегося в предварительном заключении, познакомился с его супругой С. и решил вступить с ней в сексуальную связь. Гр-ка С. сказала мужу о домогательстве адвоката. Муж сообщил об этом в полицию, которая в свою очередь поставила в известность прокурора. Гр-ке С. было предложено подсоединить к домашнему телефону записывающее устройство для фиксирования звонков, поступающих от адвоката. Сотрудники полиции посоветовали гр-ке С. вести все разговоры с адвокатом в русле «сексуальных услуг», а впоследствии забрали у нее несколько телефонных записей. Адвокат был осужден за сексуальное домогательство. Апелляционный суд также признал адвоката виновным. Решение судов не основывалось на записях телефонных разговоров как доказательствах по делу. После вступления приговора в законную силу осужденный адвокат М.М. обратился с жалобой в ЕСПЧ, оспаривая законность действий полиции, связанных с прослушиванием телефонных переговоров. ЕСПЧ пришел к выводу, что власти Нидерландов нарушили положения ст. 8 Конвенции, приведя следующий аргумент: «Тот факт, что сотрудники полиции предложили гр-ке С. записывать телефонные переговоры с адвокатом ее арестованного мужа по данному делу, никем не оспаривался. Сотрудники полиции с санкции прокурора подсоединили записывающее устройство к телефону гр-ки С., дали ей указание, как им пользоваться, предложили гр-ке С. перевести разговор на тему сексуальных приставаний и забрали записи из ее дома. Таким образом, полиция внесла решающий вклад в претворение задуманной схемы в жизнь, была ответственна за ее начало. При этом как сотрудники полиции, так и прокурор находились при исполнении своих служебных обязанностей. Следовательно, государство было ответственно за эти действия. В этой связи имело место вмешательство «публичных властей» в право заявителя на уважение его корреспонденции». В то же время ЕСПЧ не компенсировал заявителю М.М. моральный вред, но вынес решение о возмещении ему судебных издержек и иных расходов, понесенных в связи с судебным разбирательством .

Бюллетень ЕСПЧ. 2003. N 9. С. 33, 34.

По делу «С. против Швейцарии», рассмотренному в 1991 г., ЕСПЧ отметил: «Право обвиняемого сноситься со своим адвокатом вне пределов слышимости третьего лица представляет собой одно из основных требований справедливого судебного процесса в демократическом обществе и вытекает из положений п. 3 «c» ст. 6 Европейской конвенции. Если адвокат не имеет возможности связаться со своим клиентом и получить от него конфиденциальные инструкции, не подвергаясь такому надзору, то его помощь в значительной степени утрачивает свою полезность, в то время как Конвенция призвана гарантировать право, которое носит практический и действенный характер» .

Цит. по: Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. М., 1998. С. 250.

В-третьих, согласно абзацу второму ч. 3 ст. 8 ФЗ «Об адвокатуре» полученные в ходе проведения ОРМ сведения могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей.

В-четвертых, допустим, что на основании данных, полученных при проведении ОРМ, адвокатская палата вынесла в отношении первого защитника обвиняемой решение о прекращении статуса адвоката, а он обжаловал это решение в суде, возник бы двойной стандарт правовой оценки одних и тех же фактических обстоятельств как доказательств. С одной стороны, материалы ОРД являются недопустимым уголовно-процессуальным доказательством вины обвиняемой и не могут быть положены в основу обвинительного приговора в отношении ее, с другой — по версии прокуратуры, эти материалы должны служить надлежащим доказательством в сфере правоотношений, которые регламентируются ФЗ «Об адвокатуре» и ст. 55 ГПК РФ, когда прокурором был затронут вопрос о прекращении адвокатского статуса первого защитника обвиняемой. Представляется, что такой двойной подход недопустим, поскольку он не способствует укреплению единого принципа законности в уголовном и гражданском процессах, в сфере ОРД и законодательства об адвокатуре. Не случайно многие суды (судьи) порой отказывают органам, осуществляющим ОРД, санкционировать такие ОРМ, которые прямо не предусмотрены ФЗ «Об ОРД», но в то же время предусмотрены ст. 8 и 18 ФЗ «Об адвокатуре». Усмотрев несогласованность этих двух Федеральных законов, судьи отдают предпочтение положениям то одного, то другого из них. Законодателю целесообразно обратить внимание на эту проблему и внести соответствующие коррективы, учитывая практику ЕСПЧ и определив понятие конфиденциальности встреч адвоката с подзащитными в аспекте положений п. 5 ч. 3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатуре», п. 3 ч. 4 ст. 46 и п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК РФ.

В-пятых, допрос арестованной обвиняемой с участием нового адвоката по обстоятельствам ее конфиденциальной беседы с первым защитником не входил в предмет доказывания по ее обвинению. В связи с этим в ходе допроса были нарушены положения ст. 73 УПК РФ, определяющей предмет доказывания по уголовным делам.

В-шестых, в отношении первого адвоката по обстоятельствам встречи с подзащитной уголовное дело, согласно ст. 146, 447 и 448 УПК РФ, не возбуждалось, поэтому допрос бывшей подзащитной с участием нового адвоката в силу положений ст. 73 УПК РФ является юридически ничтожным и незаконным следственным действием.

В-седьмых, при проведении ОРМ были нарушены положения ст. 2 ФЗ «Об ОРД» о задачах осуществления ОРД. Последняя не служит для решения тех задач, которые преследовал проведенный в следственном изоляторе оперативный эксперимент с целью выявления взаимоотношений адвоката и подзащитной, прослушивания обсуждаемой ими тактики защиты от обвинения.

В-восьмых, согласно ст. 3 ФЗ «Об ОРД», ч. 4 ст. 7 УПК РФ, ч. 2 ст. 1 Закона РФ «О прокуратуре РФ» все решения, в том числе представления прокурора, должны быть законными, обоснованными и мотивированными, что нельзя сказать применительно к рассматриваемому случаю.

В-девятых, ст. 93 Стандартных минимальных правил обращения с заключенными (приложение к Резолюции (73) 5 Комитета министров Совета Европы, или Европейские тюремные правила) устанавливает: «Подследственный заключенный имеет право. встречаться со своим адвокатом. вручать ему и получать от него конфиденциальные инструкции. Беседы заключенного с его адвокатом могут проходить на глазах, но вне пределов слышимости, прямой или косвенной, сотрудника полиции» . В пункте 10 Европейских тюремных правил под заключенными понимаются как лица, взятые под стражу в рамках предварительного расследования, так и осужденные по приговору суда к лишению свободы. Европейские тюремные правила в новой редакции (приложение к Резолюции (2006) 2 Комитета министров Совета Европы), наряду с общим правилом о том, что общение между заключенными и их юристами, включая переписку по правовым вопросам, носит конфиденциальный характер (пп. 4 п. 23), предусматривают отход от этого правила: «В исключительных обстоятельствах судебный орган может установить ограничения в отношении такой конфиденциальности с целью предотвращения тяжких преступлений или серьезной угрозы безопасности в пенитенциарном учреждении» (пп. 5 п. 23) .

Цит. по: Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Указ. соч. С. 249.
Европейские тюремные правила (приложение к Резолюции (2006) 2 Комитета министров Совета Европы) / URL: http://prison.org/index.shtml.

Представляется, что положения, затронутые выше, будут способствовать единству правоприменительной практики, а названные нормы Европейских тюремных правил судьи могут применять уже сегодня.

Особенности осуществления следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвоката как гарантия обеспечения его неприкосновенности

(Фадеева Е. И.) («Адвокатская практика», 2009, N 3)

ОСОБЕННОСТИ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ И ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫХ МЕРОПРИЯТИЙ В ОТНОШЕНИИ АДВОКАТА КАК ГАРАНТИЯ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ЕГО НЕПРИКОСНОВЕННОСТИ

Фадеева Е. И., аспирантка кафедры уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора Мордовского государственного университета им. Н. П. Огарева.

Автор обращается к проблеме проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвоката, предлагает конкретизировать вопрос о порядке производства личного обыска в отношении адвокатов. Практика показывает, что довольно часто при решении вопроса о проведении обыска у адвокатов правоохранительные органы и суды не исследуют обоснованность его проведения, не указывают конкретных адвокатов, у которых следует провести обыск. На основе проведенного анализа автор считает, что производство всех следственных действий в отношении адвокатов исключительно на основании судебного решения не является оправданным. Одним из важнейших субъектов уголовно-процессуальной деятельности является адвокат — лицо, осуществляющее защиту прав и законных интересов лиц путем оказания квалифицированной юридической помощи. И. Я. Фойницкий говорил относительно роли адвокатуры в обществе следующее: «Институт адвокатуры имеет огромную важность не только для интересов сторон, но и для общих интересов надлежащего отправления правосудия, т. к. она является непременной и лучшей помощницей суда. Стеснение адвокатской деятельности уменьшает вероятность правильного судебного решения, а отсутствие ее порождает величайшее неравенство перед судом сторон, из которых одна опытна в судебном производстве, а другая такой опытности не имеет. Пороки, адвокатуру разъедающие, оказывают влияние на судебную деятельность и на сам суд» . ——————————— Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. I. СПб.: Издательство «Альфа», 1996. С. 467 — 468.

Однако адвокаты в России никогда не обладали равными правами с представителями правоохранительных или судебных органов. Например, возбудить уголовное дело в отношении судей или прокуроров всегда было крайне сложно. К адвокатам же закон относился как к обычным гражданам. Достаточно сказать о том, что особенности при производстве по уголовным делам в их отношении были закреплены только в 2002 г. УПК РФ и ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» (далее — ФЗ «Об адвокатской деятельности…»), тогда как гарантиями неприкосновенности судьи были наделены Закон «О статусе судей в РФ» 1992 г., а прокуроры — ФЗ «О прокуратуре РФ» также 1992 г. Вместе с тем, как справедливо отмечается в юридической литературе, адвокат является оппонентом власть имущих, поэтому на него пытались и пытаются воздействовать как возбуждением уголовных дел, так и отказом в их возбуждении . В связи с данным обстоятельством адвокат сам нуждается в предоставлении ему правовых гарантий неприкосновенности для беспрепятственного осуществления своих полномочий, чтобы не бояться незаконно и необоснованно быть подвергнутым уголовному преследованию. ——————————— См.: Адвокатская деятельность и адвокатура в России. Введение в специальность. Часть I: Учебник / Под ред. И. Л. Трунова. М.: Эксмо, 2006. С. 201.

Это интересно:  Расчеты к плану фхд бюджетного учреждения

Адвокатская неприкосновенность, регламентированная законодательством РФ, в основном соответствует действующим международно-правовым нормам, и понимать ее следует как организационные и правовые гарантии, которое должно создавать государство для эффективной деятельности, что является основой права на получение квалифицированной юридической помощи как одного из основных прав и свобод человека . ——————————— См.: Адвокат — защитник прав и свобод: Постатейный комментарий к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» / Авт. коллектив ученых-юристов под рук. проф. МГАТ, д. ю.н. И. Л. Трунова, М. К. Кислицина. Вып. N 4. 2004. С. 32.

Одной из гарантий обеспечения неприкосновенности адвоката являются особенности осуществления следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий в отношении рассматриваемого субъекта. В ч. 3 ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности…» закреплено положение о том, что проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения. Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации. Согласно же ч. 5 ст. 450 УПК следственные и иные процессуальные действия (которые проводятся в том числе в отношении адвокатов), осуществляемые не иначе как на основании судебного решения, должны проводиться с согласия суда (см. в ч. 1 ст. 448 УПК РФ). Налицо противоречие между указанными законодательными актами. Взгляды ученых на данную проблему также разделились. Д. Т. Арабули считает, что регулирование иных процессуальных действий будет происходить в соответствии с ч. 5 ст. 450 УПК РФ, а следственных действий (оперативно-розыскных мероприятий) в соответствии с п. 3 ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности…», т. к. устанавливаются более широкие гарантии прав и интересов адвоката (его доверителей), т. е. любое следственное действие (оперативно-розыскное мероприятие) в отношении адвоката должно проводиться с согласия суда (см. ч. 1 ст. 448 УПК РФ), а не только то, которое осуществляется на основании судебного решения . ——————————— См.: Арабули Д. Т. Гарантии обеспечения адвокатской тайны в уголовном процессе // Обеспечение законности в российском уголовном судопроизводстве: Материалы Междунар. науч.-практ. конф. МГУ им. Н. П. Огарева, Мордов. гуманитар. ин-т. Саранск: Мордов. кн. изд-во, 2006. С. 79.

Согласно другой точке зрения положения п. 3 ст. 8 данного Закона с учетом норм Конституции Российской Федерации (ст. ст. 23, 24, 25) и УПК РФ (ч. 2 ст. 29) не должны трактоваться как обязывающие дознавателя и следователя обращаться к суду за соответствующим разрешением при необходимости проведения в отношении адвоката любого следственного действия. Такое разрешение является необходимым лишь при проведении таких следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий, которые сопряжены с ограничением гражданских прав или неприкосновенности адвоката: заключение под стражу или продление срока содержания под стражей; назначение стационарной судебно-психиатрической или иной судебно-медицинской экспертизы, осмотр жилища, обыск или выемка в жилом и служебном помещениях, личный обыск, выемка предметов и документов, содержащих информацию о вкладах адвоката в кредитных организациях, наложение ареста на корреспонденцию, выемка корреспонденции в учреждениях связи, наложение ареста на имущество, контроль и запись телефонных переговоров. Что же касается иных следственных действий, в том числе допроса, следственного эксперимента, опознания, освидетельствования, то для их проведения достаточно принятия соответствующего решения органом, производящим следственные действия, оперативно-розыскные мероприятия, при этом судебное решение не требуется. Расширительная же трактовка п. 3 данной статьи, распространяющая требование о необходимости получения судебного разрешения для производства в отношении адвоката любого следственного действия, не имеет под собой достаточных оснований и поставила бы адвокатов в положение, которое не только не присуще всем остальным гражданам, но и не характерно даже для членов Совета Федерации, депутатов Государственной Думы и федеральных судей . ——————————— См.: Научно-практический комментарий к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» / Под ред. Д. Н. Козака. М.: Статут, 2003 // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс»; Исанов С. Н. О некоторых нормах законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре // Адвокат. 2004. N 11. С. 14.

Имеется точка зрения, согласно которой требование о необходимости получения разрешения суда на проведение следственного действия в отношении адвоката распространяется на случаи, когда уголовное дело возбуждено и расследование ведется не в отношении данного адвоката, а в отношении другого человека или по факту деяния. Если же уголовное дело в установленном порядке возбуждено в отношении адвоката, то разрешения суда на проведение следственных действий в отношении его не требуется, равно как и на проведение оперативно-розыскных мероприятий, поскольку уголовное дело возбуждается на основании заключения судьи районного суда . Смеем не согласиться с данной позицией. Как нам представляется, сама по себе дача судом заключения о наличии в действиях адвоката признаков преступления не исключает необходимости получения решения суда на производство следственных или иных процессуальных действий, требующих получения такого решения. ——————————— См.: Гуляев А. П., Ривкин К. Е., Сарайкина О. В., Юдушкин С. М. Комментарий к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» с приложениями. М.: Издательство «Экзамен», 2004. С. 87.

Кроме того, данная группа ученых отстаивает позицию, согласно которой «считать, что оперативно-розыскное мероприятие или следственное действие проводится в отношении адвоката, можно лишь в том случае, если адвокат является непосредственным объектом оперативно-розыскного мероприятия или следственного действия либо в той или иной мере затрагиваются его права и свободы. В других случаях судебного решения не требуется, хотя в ходе оперативно-розыскного или следственного действия не исключается получение сведений, относящихся или касающихся адвоката или его действий» . ——————————— Там же. С. 87.

Как разъяснил Конституционный Суд РФ, «в соответствии с Определением Конституционного Суда положения статей 7, 29 и 182 УПК Российской Федерации в их конституционно-правовом истолковании, вытекающем из сохраняющих свою силу решений Конституционного Суда Российской Федерации, и в системном единстве с положениями пункта 3 статьи 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» не предполагают возможность производства обыска в служебном помещении адвоката или адвокатского образования без принятия об этом специального судебного решения» . ——————————— Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 8 ноября 2005 г. N 439-О по жалобе граждан С. В. Бородина, В. Н. Буробина, А. В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации // Российская газета. 2006. 31 янв.

На основе анализа вышеизложенных позиций считаем, что производство всех следственных действий в отношении адвокатов исключительно на основании судебного решения не является оправданным. Однако представляется, что в ст. 29 УПК РФ следует предусмотреть запрет обыска и выемки в служебном помещении адвоката без судебного решения, что обеспечит дополнительный контроль за сохранением адвокатской тайны. При этом считаем, что установленное ч. 5 ст. 165 УПК РФ право следователя в исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, а также личного обыска не терпит отлагательства, производить такие следственные действия на основании постановления без получения судебного решения, с последующим уведомлением о таком действии судьи, должно действовать и в отношении адвокатов. Практика показывает, что довольно часто при решении вопроса о проведении обыска у адвокатов правоохранительные органы и суды не исследуют обоснованность его проведения, не указывают конкретных адвокатов, у которых следует провести обыск. Например, как пишет В. Н. Буробин, следователи в своих постановлениях, а затем суды в своих судебных актах указывают следующее: «У следователя имеется предположение о том, что в помещении, занимаемом адвокатом, могут находиться разыскиваемые следователем предметы (печати организаций, документы и др.)». В другом случае суд дал разрешение на проведение обыска у адвокатов, только исходя из того факта, что подозреваемый по уголовному делу в мошенничестве заходил в помещения, занимаемые адвокатами, и общался с адвокатами . ——————————— См.: Адвокатская тайна / Под ред. В. Н. Буробина. М.: Статут, 2006 // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс».

Считаем, что подобный формальный подход недопустим. При принятии решения суд должен непосредственно исследовать доказательства, обосновывающие необходимость производства следственного действия, а результаты оценки доказательств и мотивы принятого решения отразить в судебном акте (ч. 4 ст. 7, ст. 17 УПК РФ) . Уместно будет еще раз обратить внимание на Определение Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. N 439-О, в котором указано, что в силу п. 3 ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности…» проведение следственных действий, включая производство всех видов обыска, в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только по судебному решению, отвечающему, как следует из ч. 4 ст. 7 УПК РФ, требованиям законности, обоснованности и мотивированности, — в нем должны быть указаны конкретный объект обыска и данные, служащие основанием для его проведения, с тем, чтобы обыск не приводил к получению информации о тех клиентах, которые не имеют непосредственного отношения к уголовному делу . ——————————— См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за II квартал 2005 г. (п. 8) // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2005. N 12. С. 8. См.: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 8 ноября 2005 г. N 439-О по жалобе граждан С. В. Бородина, В. Н. Буробина, А. В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации // Российская газета. 2006. 31 янв.

Судебное решение, разрешающее вопрос о возможности производства обыска в жилом или служебном помещении адвоката, должно отвечать требованиям законности, обоснованности и мотивированности, т. е. в нем должны быть указаны конкретный объект обыска и данные, служащие основанием для его произведения, с тем, чтобы обыск не приводил к получению информации о тех клиентах, которые не имеют непосредственного отношения к уголовному делу . ——————————— См.: Адвокатская деятельность и адвокатура в России. Введение в специальность. С. 208.

Требует также конкретизации вопрос о порядке производства личного обыска в отношении адвокатов. Приведем следующий пример из практики. Адвокатом Т., выступившим в защиту интересов адвоката Ф. как лица, подвергнутого задержанию и личному обыску, было обжаловано постановление судьи Р. районного суда Республики Мордовия, которым была оставлена без удовлетворения жалоба адвокатов А. и Ш. о признании незаконными действий сотрудников милиции по факту указанного задержания адвоката Ф. Верховным судом Республики Мордовия данное постановление было оставлено без изменений со следующей мотивировкой: «Довод жалобы о том, что задержание, равно как и личный обыск, как следственное действие может быть применено в отношении адвоката лишь после дачи судом заключения о наличии в его действиях признаков преступления на основании положений ст. 448 УПК РФ и вступления его в законную силу, не соответствует требованиям главы 52 УПК РФ, что подтверждается и правовой позицией, выраженной Конституционным Судом РФ в его Определении от 18 июля 2006 г. N 286-О. Согласно требованиям УПК РФ задержание подозреваемого следственным действием не является, а представляет собой одну из мер процессуального принуждения. При этом, как верно указано судом, изъятие удостоверений, ключей, сотовых телефонов и денежной суммы произведено в рамках задержания подозреваемого Ф.» . Представляется, что личный обыск в отношении адвоката в ходе его задержания в процессе совершения преступления, непосредственно после его окончания либо при попытке скрыться с места преступления, по подозрению в совершении преступления не требует получения судебного решения. ——————————— Наряды кассационных определений Верховного суда Республики Мордовия. Дело N 22-к-139/07 // Архив Верховного суда Республики Мордовия. 2007.

Таким образом, с целью недопущения понимания положения ФЗ «Об адвокатской деятельности…» как подразумевающего получение судебного решения на производство всех следственных действий в отношении адвоката и с учетом вышеуказанных предложений предлагаем абз. 1 ч. 3 ст. 8 данного Закона изложить следующим образом: «Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности) осуществляется в соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации».

Статья написана по материалам сайтов: agnbotulinum.com, wiselawyer.ru, center-bereg.ru.

»

Помогла статья? Оцените её
1 Star2 Stars3 Stars4 Stars5 Stars
Загрузка...
Добавить комментарий

Adblock detector